臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第341號
上 訴 人
即 被 告 彭益民
選任辯護人 陳穩如律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年
度侵訴字第30號，中華民國104年10月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第4071號、104年度偵
緝字第78號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前有多次前科，最近一次因犯妨害家庭案件，經原審 以101年度易字第312號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民 國101年11月12日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其與 有夫之婦越南籍甲（真實姓名年籍詳卷）交往分手（所涉 相姦部分未據告訴），因甲有意疏遠，為圖挽回，竟為下 列行為：
（一）於103年6月1日傍晚，甲應邀前往乙○○位於宜蘭縣羅東 鎮純精路2段之居所，後甲欲離開，乙○○以妨害自由之 犯意，恫以要死一起死、若不從將持刀殺害，脅迫甲而 妨害其離去之權利。
（二）甲無奈留下，隨後因不明原因在該處昏睡至翌日即103年 6月2日，乙○○乃意圖為自己不法之所有，於103年6月1 日晚間至6月2日某時內甲昏睡之際，竊得甲皮包內之現 金新臺幣（下同）1200元。乙○○復基於猥褻之犯意，利 用甲昏睡而不知抗拒之機會，擺弄甲之肢體呈現不雅姿 態露出下體，進而拍攝甲裸露及陰部特寫照片多張（妨 害秘密部分未據告訴），而對甲為猥褻之行為。（三）乙○○又基於妨害自由及散布猥褻照片之犯意，於103年6 月初中旬某日，將上開拍攝之甲裸露下體陰部特寫之客 觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾 之猥褻物照片多張，連同指摘甲交往複雜及性關係混亂 之文字傳單，接續放置於甲家門前及其配偶工作工廠等 處而散布之，並以此散布褻照片之手段而施脅迫使甲行 與其繼續交往等無義務之事。
（四）乙○○於103年6月8日下午4時52分左右，騎乘車牌號碼00 0-000號機車，在宜蘭縣冬山鄉○○路000號小吃店附近， 見甲騎乘機車，其機車後座並搭載幼童3人，乙○○竟另 萌妨害自由之犯意，先以機車靠近超越至甲機車前方， 隨後回頭阻擋甲騎乘之機車行進路線，使甲無法離去，
再以腳踩踏甲之左腳踏板部位，繼之出手推甲之安全帽 ，以此強暴之方式阻擋甲騎乘機車離去之權利，及使甲 留下交代二人感情事宜而行無義務之事。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 是證人甲於偵查中經檢察官以證人身分予以訊問，並經依 法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取證之情 形，且原審於審理時業已傳喚該等證人到庭進行交互詰問， 以保障被告之對質詰問權，揆諸前揭說明，應認證人甲於 偵查中經具結之證述，具有證據能力。辯護人主張證人於檢 察官前之具結證述，屬證人於審判外之陳述無證據能力云云 ，自非可採。
二、本案據以認定上訴人即被告乙○○犯罪之其他供述證據，檢 察官、被告及其辯護人均同意作為證據，且在本院言詞辯論 終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等 證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所 為知覺體驗之內容並非傳聞。而非供述證據亦非公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第15 9條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告矢口否認有何上開妨害自由、竊盜、乘機 猥褻、散布猥褻照片等犯行，並辯稱：甲自願進入家中應 無恐懼，並未不讓甲離去，拍攝被害人裸照係與甲交往中 親密關係下所默示同意，且無散布裸照，又6月8日有攔住被 害人但未不令其離去云云。經查：
（一）被告如何於103月1日於證人甲欲離去時以會拿刀殺你， 要死一起死脅迫留下而妨害甲行使離去之權利等情，業 經證人甲於偵查及原審審理時結證甚詳（見103年度偵字 第4071號偵查卷第37-39頁及原審卷第28頁反面），前後 一致之證述，又就其出於自願進入被告家中一事亦所是認 ，應無故意誣陷被告之處，否則何不一併證稱遭被告要脅
而入內，所言遭被告以持刀殺之及一起死之語相脅而不敢 離開，應屬實在。又證人係自由意志入被告家中，所述不 怕被告亦係就進入前被告以你怕我嗎相譏之語所為回應， 不能推斷證人之後欲離開卻為被告恫脅時毫無畏懼，被告 以當日甲毫無懼怕被告之意甚至以上開言詞為男女朋友 間之關心用語云云為辯，要屬無稽。
（二）被告未經同意取走證人甲之1200元，且係得手後始告知 證人，證人亦未允諾借用一節，已經證人於偵查中結證綦 詳（見104年度偵緝字第78號偵查卷第62-65頁），參以被 告事後發送訊息予證人甲之內容為「我在你包包偷了一 些錢......抱歉」等語，有手機訊息照片在卷可稽（置於 彌封證物袋內），是被告確係未經甲之同意而竊取其皮 包內之現金1200元無誤。被告辯稱並無不法所有意圖及此 為男女朋友間共財之舉云云，既與甲從頭至尾並未首肯 被告取走該財物不符，且以甲係遭被告脅迫留下又因不 明原因昏睡遭拍裸照，二人絕無共財之實，被告顯然係出 於不法所有意圖取走該財物至明，所辯亦屬無憑。（三）證人甲已就在被告家中昏睡前曾著衣物，醒來時則裸體 ，認應係被告所脫，逾相當時日被告持續電稱有東西要給 證人觀看，之後證人上班時，被告又稱要拿東西出來給證 人看，且交予證人，因證人拒絕棄置於地，被告拾回，越 數星期約莫6月中旬，被告將卷附照片及傳單丟於證人家 前及其夫工作之處所，而為證人之夫拾得，另被告曾經拍 證人睡眠之照片並與之觀看且稱苟欲分手離則將交證人之 夫，經證人責罵被告後稱已刪除，本次拾得之照片背景為 被告租屋處棉被及枕頭，且不知遭偷拍等情，已經其於偵 審中結證明確（見104年度偵緝字第78號偵查卷第62-65頁 及原審卷第28-29頁），並有系爭照片11張扣案可稽。參 以被告於事實欄之妨害家庭前科，即係因通姦之對象欲分 手被告遂將通姦之事以簡訊告知其配偶而東窗事發，今證 人係受脅迫後留在被告家中，又不明原因昏睡在被告家中 床上遭拍攝裸照之後並與載有甲與其他男人上床亂搞之 傳單均向證人之夫散布，手法完全同出一轍。佐以被告先 於原審自承照片上之背景為伊家中之床等情在卷（見原審 卷第30頁），後於本院改辯以該照片背景係之前之居所， 所辯前後不一已難輕信；且細觀卷附證人相片，其躺於床 裸露全身且大腿微立呈遭外力掰開狀，復有將甲雙手置 於大腿靠陰部位置之畫面，更將其陰道及陰唇外顯之特寫 照，不惟係客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺 不堪呈現於眾之猥褻物無誤，抑且斟以上開姿勢果甲一
般熟睡狀態應有驚醒之可能，諒係不明原因昏睡始能致之 ，且上開方式拍照必定碰觸甲身體及性器官而為猥褻， 是甲實無從同意被告如此猥褻舉措。果被告之前交往中 已經拍攝系爭照片，何必此次處心積慮甲留下，甲焉能 湊巧在此處昏睡，之後即遭被告散布裸照要脅，若謂非被 告予以乘機猥褻、偷拍及散布，實難置信。尤其即便男女 交往中亦不得未經一方允准任意猥褻，此為性侵害罪章修 正後保護之性自主決定法益，辯護人竟辯稱係得甲默示 同意猥褻而拍攝云云，顯然荒誕。綜觀被告與證人之情愛 糾葛，可以概見係被告未經甲同意承其昏睡之際而猥褻 、拍攝裸露之猥褻物及散發以脅迫證人繼續婚外關係，灼 然已明。被告再以其交給甲遭丟棄仍撿起自無散布故意 云云，然被告之目的在向甲之夫甚至不特定人揭露以脅甲 ○，此一拾起舉動無非其直接恫嚇甲未成，接續完成甲 之家外及其夫工作場合向其夫或不特定人散布揭示而脅迫 ，此一所辯，亦屬無據而不可採。
（四）被告如何超車阻擋證人使之當下不能離開，又如何以腳踩 在證人機車前踏板上並用手推證人安全帽，如何告以要與 證人講清楚，之後來證人要小孩去找證人之夫，始行離去 等情，亦為證人甲於原審審理時結證稱詳實（見原審卷 第29頁背面），且經檢察官勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可 佐（見偵卷第77頁），並有監視器翻拍照片存卷足考（見 偵卷第15至32頁），交互審視，被告當時騎乘機車擋住證 人甲所騎乘之機車，並以手拍打證人甲之安全帽，被告 以施強暴之手段而使證人甲之行動自由受限制而無法離 去之強制之犯行，著無庸議。衡諸當時為雨天，甲又搭 載小孩騎行當中，突遭被告超車攔停，被告又以腳踏手推 ，客觀情狀綜合以察，自足構成對甲之意志自主造成強 制，被告再以僅有手推甲安全帽且小孩可離開辯稱無妨 害自由犯罪故意云云，殊不足取。
（五）綜上所述，被告所辯無非事後卸責及避重就輕之詞，顯不 足採，本件事證明確，其所為強制、竊盜、乘機猥褻、散 布猥褻照片等犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）罪名
核被告所為，事實一（一）部分，係犯刑法第304條第1項 之強制罪；就事實一（二）所為，係犯刑法第320條第1項 之竊盜罪及第225條第2項之乘機猥褻罪；就事實一（三） 部分所為，係犯刑法第235條第1項之散布猥褻物照片及第 304條第1項之強制罪；就事實一（四）所為，係犯刑法第 304條第1項之強制罪。
（二）罪數
1、被告就事實一（三）之部分，其接續散布多次猥褻照片， 為接續犯，應論以一罪。又其以一行為同時觸犯散布猥褻 照片罪及強制罪，為想像競合犯，應從一重之強制罪處斷 。
2、被告就事實一（四）之部分，其以一行為同時妨害甲行 使離去之權利並使甲行無義務討論感情之事，應論以情 節較重之妨害行使離開之權利，原審漏未論明此間關係； 另被告就事實一（一）之恫稱言詞，本即其以現時危害脅 迫之手段，並非另為恐嚇危害安全行為，原審判決認另有 恐嚇行為而為該強制犯行所吸收不另論罪云云，容有未洽 ；以上均茲此補明。
（三）數罪併罰
被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（四）刑之加重事由
被告有事實欄所載前案有期徒刑犯行及執畢情形，有本院 被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，咸應依法 加重其刑。
參、駁回上訴之說明
原審以被告之罪證明確，適用刑法刑法第225條第2項、第23 5條第1項、第3項、第304條第1項、第320條第1項、第55條 、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款之 規定，並審酌被告與被害人甲因感情糾紛，不思以理性方 式解決，竟不顧被害人之意願，而分別為強制、竊盜、乘機 猥褻、散布猥褻照片等犯行，其行為對被害人甲人身安全 與心理狀態均造成相當程度之侵害，並考量其素行、智識程 度、犯後態度等一切情狀，分別量處強制罪三罪各有期徒刑 4月、竊盜罪有期徒刑4月，並定應執行刑有期徒刑1年及諭 知易刑標準；另就乘機猥褻罪量處有期徒刑8月；復就扣案 扣案之猥褻照片11張依刑法第235條第3項規定諭知沒收，經 核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告猶執前詞否認犯 罪指摘原判決不當，本院已詳列證據並說明理由認定如上， 無足憑採，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 郭豫珍
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
乘機猥褻部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
中華民國刑法第225條第2項
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第235條第1項
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。