臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3013號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋偉豪
選任辯護人 王建中律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院103年度訴字第43號，中華民國104年10月29日所為之
第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 102年度偵緝
字第1566號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
宋偉豪緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
事 實
一、宋偉豪明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危 害防制條例第2條第3項所管制第三級毒品，亦係行政院衛生 福利部（改制前為行政院衛生署）所公告之第三級管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第 1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於 轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，先後二次於民國 101 年10月間某二日之下午 5時許，在臺北市文山區興隆路四段 「美都麵包店」旁之美都公園內，分別轉讓含有愷他命之香 菸一支與黃○○（未成年人，真實姓名、年籍詳卷）各一次 。嗣為警循線查獲始得悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件上訴人即檢察官、上訴人即被告宋偉豪及其選任辯護人 ，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之
陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第25頁至 第26頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱 （見偵字卷第5頁至第6頁，原審第11頁反面、第124 頁反面 ，本院卷第27頁），核與證人黃○○於警詢、偵查及原審審 理時分別證述之情節大致相符（見偵緝字卷第34頁至第35頁 、第32頁，原審卷第92頁至第95頁），足見被告前揭任意性 自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告二 次轉讓愷他命之犯行均堪以認定，均應予依法論科。二、論罪：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1項業於10 4 年12月2日修正公布，同年月4日施行，自原規定：「明知 為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金。」修正為：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以 下罰金。」提高其罰金刑。比較新舊法，自仍以被告行為時 法即93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行 為時法。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定 ，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒 品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者， 加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（依行政院98年 11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第 三級毒品部分指淨重二十公克以上）。若未達加重刑之標準 ，該條第 3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒 刑3年以下，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒 刑七年以下，兩者相較，以後者為重罪。另按轉讓第三級毒
品達淨重二十公克以上，或讓與未成年人，雖應依毒品危害 防制條例第8條第6項或第9 條之規定加重其刑至二分之一（ 本案並無證據足證被告二次轉讓之愷他命之數量逾純質淨重 二十公克以上），是依法規競合，並採取重法優於輕法之適 用法則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條 第 1項之轉讓偽藥罪論處。故核被告所為，均係犯藥事法第 83條第 1項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨漏未斟酌此點 ，而認被告均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三 級毒品罪，容有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理 ，並變更起訴法條。
三、原審以被告此部分之罪證明確，適用修正前藥事法第83條第 1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款規定，並 審酌愷他命為管制藥品暨毒品，倘恣意流通將嚴重危害國人 身心 健康及社會秩序，而為國法所厲禁，而被告仍漠視法 令禁制，任意轉讓愷他命與他人，助長偽藥氾濫之風，行為 實有不該，復考量其轉讓偽藥之人數僅一人、次數為二次， 且轉讓數量非鉅，另衡酌其自述高中肄業之教育程度、勉持 之家庭經濟狀況（見偵緝字卷第 6頁），及其自陳目前與哥 哥一起從事營造工作負責開貨車之情形（見原審卷第 125頁 ），暨其犯罪後態度、動機、目的、手段、素行等一切情狀 ，分別量處有期徒刑四月、三月，並定應執行刑有期徒刑六 月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請 求給予緩刑，本院認被告歷經本次偵審過程，並受前開刑之 宣告後，應已知所警惕而無再犯之虞，前揭所宣告之刑以暫 不執行為適當，雖駁回其此部分之上訴，惟依刑法第74條第 1項第1款之規定，宣告緩刑二年，以啟自新，詳如後述。至 藥事法第83條修正於104年12月2日經總統公布施行，原審未 及比較適用，惟經新舊法比較後仍適用修正前之行為時法， 則原判決適用修正前之藥事法第83條，尚無影響主文之瑕疵 ，自無執以撤銷之必要，附此說明。
四、緩刑：
被告前於98年間因竊盜案件經臺灣臺北地方法院以98年度簡 字第4010號判決判處拘役三十日，並宣告緩刑二年確定，然 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案 紀錄表附卷可稽。可認被告素行非惡，犯後亦終能坦承認罪 ，堪認尚有悔改之意，足認被告已知錯誤，且其經此偵、審 程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，應認上開對被告 所宣告之刑，以暫不執行為適當，以暫不執行為適當，爰併 予宣告如主文第 2項所示之緩刑，以勵自新。若被告不履行 此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，
而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4 款規定 ，得撤銷其宣告，併予敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命為毒品危害防制條例第 2條 第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟 基於意圖販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年7月底某日 下午15時許，在臺北市文山區興隆路四段之「美都麵包店」 旁之美都公園內，以新臺幣（下同）50元之價格，販賣含有 第三級毒品愷他命之香菸一支予莊○○（未成年人，真實姓 名、年籍詳卷）；復於同年 8月初某日15時許，在相同地點 ，以相同價格，再次販賣含有第三級毒品愷他命之香菸一支 予莊○○。因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40 年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）；且 刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128 號判例參照）。
三、公訴人認被告二次涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：被 告之供述、證人黃○○及莊○○之證述等，為其論述。四、訊據被告堅詞否認有販賣愷他命予莊○○之犯行，辯稱：因 莊○○與黃○○有糾紛，我與黃○○很要好，莊誤以為我是
黃之靠山，之後莊被抓到就說我有賣他們等語。辯護人則為 被告辯護稱：證人莊○○於警詢之供述為審判外陳述，且證 人於偵訊時拒絕證言，難以單憑證人於警詢所言遽認定被告 有販賣之事實等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理 由認應對被告此部分被訴罪嫌為無罪判決，故此部分就本案 相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。六、本院認定被告此部分無罪之理由：
（一）按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以 擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者， 法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕 典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷 疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強 證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪 推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他 有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關 證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有 相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品 交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實， 始足當之（最高法院99年台上字第4731號判決意旨參照） 。經查，證人莊○○固曾於警詢證稱：第一次於101年7月 底某日下午 3時許，在臺北市文山區興隆路四段「美都麵 包店」旁巷內「美都公園」，與宋偉豪一起吸食摻有愷他 命之香菸，愷他命香菸是宋偉豪以50元一支的價格賣給我 吸食，當時只向他購買一支愷他命香菸；之後於同年 8月 初某日下午 3時許，在相同地點，以相同價格，再次以50
元一支之價格向宋偉豪購買一支愷他命香菸吸食等語在卷 （見偵字卷第 7頁反面），然全卷除該次證人莊○○未經 具結之證言外，其於102年8月13日檢察官偵訊時已當庭表 明不願具結作證（見偵字卷第21頁），復經原審合法傳喚 未到庭，經原審拘提亦未到案，有 104年7月3日審判筆錄 、刑事報到單、臺灣高雄地方法院檢察署 104年9月3日雄 檢欽稱104助684字第78078號函在卷可憑（見原審卷第102 頁至第103頁反面、第112頁）。則本案僅有施用毒品者莊 ○○未經具結之單一指述，復無通訊監察錄音譯文或其他 補強證據可佐，其供述之真實性自應有合理之懷疑，揆諸 上開最高法院判決意旨，自無從單獨作為不利於被告之認 定。
（二）證人黃○○於警詢及原審審理時均明確證稱：我沒看過宋 偉豪販賣過愷他命給人等語明確（見偵緝字卷第34頁反面 ，原審卷第92頁反面），則證人黃○○之證述內容已難認 定被告有何販賣毒品之犯行。又證人黃○○雖於原審審理 時另證稱：檢察官提示 102年度偵緝1566號卷第34頁這份 筆錄中所講的第一次是宋偉豪拿Ｋ他命給我吸食，可是第 二次，在現場有我、宋偉豪、莊○○，所以我說宋偉豪請 我們吸食，如果根據這份筆錄記錄的話，我的意思是第一 次宋偉豪只有跟我一個人在美都公園見面，只有單獨請我 一個人，但第二次的時候，有請我跟莊○○；檢察官提示 102 年度偵緝字第1566號卷第32頁所問我說宋偉豪有賣給 我多少錢，我說宋偉豪沒有賣給我，只有請我們，我在回 答檢察官這段話的時候，是針對第一次及第二次，兩次都 包括在內，因為時間過很久了，我只能記得大概，我記得 是第一次請我，第二次請我跟莊○○，我在警詢做筆錄時 ，說第一次、第二次都是10月間，中間間隔多久我不記得 ；第一次吸食Ｋ他命是被告請我的，施用第一次Ｋ煙之後 ，宋偉豪有再請我施用第二次，就是我跟莊○○一起的時 候，第二次是我、宋偉豪、莊○○三人約在美都公園聊天 ，宋偉豪再拿出Ｋ煙給我們，每個人都有一根，第二次施 用時，宋偉豪沒有跟我們要錢，他也沒有跟我說過，他買 Ｋ煙是花多少錢等語在卷（見原審卷第93頁至第94頁反面 ）。惟其所述前後二次施用毒品均為被告無償轉讓之情形 ，本已無從推斷被告有何販賣凱他命之行為，況依證人黃 ○○此部分所證其第二次與莊○○及被告三人共同施用愷 他命等情，除經被告所否認外，亦核與前開證人莊○○於 警詢證稱僅其與被告二人共同施用愷他命之情節不符。再 者，依證人黃○○於原審審理時所陳：宋偉豪二次拿Ｋ他
命給我施用的時間，這我不確定，差不多101 年10月左右 ，二次都是10月間，隔多久我記不清楚，莊○○沒有跟我 說過除了我剛才所說的那一次即第二次之外，宋偉豪有在 其他時間拿Ｋ他命給他施用等語（見原審卷第94頁反面至 第95頁），其所述被告第二次轉讓愷他命予其及莊○○之 時點即為 101年10月間，要與證人莊○○所述被告被訴二 次販賣愷他命為101年7月底某日下午3時許、及同年8月初 某日下午 3時許等販賣愷他命之時點全然不同。準此，證 人黃○○於原審審理之此部分證詞，當無以為證人莊○○ 警詢所指被告二次販賣愷他命犯行之補強證據，要屬無疑 。
（三）另檢察官雖聲請再次傳喚證人莊○○到庭作證，然檢察官 於原審審理時對於證人莊○○經傳未到時，已當庭明確表 示沒有傳喚之必要等語在卷（見原審卷第103 頁反面）， 且本院認即使傳喚證人莊○○到庭後其亦為相同於警詢之 指證被告有販賣愷他命之情事，惟因此部分僅有證人莊○ ○之單一指述，依上開說明，並無其他補強證據可佐，認 無必要再予傳喚證人莊○○到庭，併此敘明。
（四）綜上所述，公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上 不足使法院確信被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品之犯 行，揆諸首揭說明，自不能證明被告此部分犯罪，原審依 法就此部分為被告無罪判決之諭知，理由雖有違誤，然結 果核無不合。
七、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：（一）原審僅以證人莊○○警詢筆錄與另一證人黃○○警詢筆錄 及審理筆錄並不相符，而率認證人莊○○證詞有疑慮而不 採為判決基礎，但證人莊○○證稱被告販賣愷他命香菸時 點，係 101年7月、8月，且被告販售愷他命香菸予證人莊 ○○後，即與被告一起施用等情，顯見當時在場之人僅有 被告與證人莊○○，證人黃○○並不在場，故其證詞是否 能據採為判決之基礎亦不無疑問。
（二）另據證人莊○○前開證詞，被告販售愷他命香菸時，在場 之人既僅有被告與證人莊○○，證人莊○○即係屬與案情 有重要關係之人，原審在未傳喚證人莊○○到庭接受交互 詰問查明事實，即據以案發時不在場之證人黃○○證言與 證人莊○○警詢時證詞不一或本案並無其他補強證據，而 遽為無罪判決難稱妥適云云。
八、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證
據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力 如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項 裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論 理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即 不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之 結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所 指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形 式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違 背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所 列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無 從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出 任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提 出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之販賣第三級毒品 之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官對本院維持一審無罪判決部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。