臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2642號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇裕恆
上 訴 人
即 被 告 劉明桓
選任辯護人 季佩芃律師
上 訴 人
即 被 告 古議荃
即 被 告 余繼銘
選任辯護人 陳國華律師
上列上訴人等因被告兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺
灣新北地方法院103年度訴字第265號，中華民國104年5月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1
9361、19362、19363、19366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游永興（綽號小毛、小游，業經原審判刑確定）自民國93年 11月間某日起，在網路設立「臺灣攝影聯盟」網站（http： //www.phototw.net）並自任版主或站長，對外應徵17歲以 上之外拍女模特兒，並召集攝影師進行拍照；拍攝內容包括 女模特兒穿著時裝、泳裝、內衣或裸體等活動，拍攝地點在 游永興所承租位於新北市板橋區（改制前為臺北縣板橋市○ ○○路0段000號2樓之攝影棚（下稱板橋攝影棚），如攝影 師指定包拍時，亦會前往汽車旅館拍攝；進行人體拍攝時， 游永興向參加之攝影師每位收取新臺幣(下同）2000元至1萬 8000元不等之費用，該等費用除支付每位模特兒約5000元至 1萬2000元不等之拍攝費用外，餘額則歸游永興所有。唐定 邦（會員代號：andy tang，業經原審判刑確定）、辛○○ （會員代號：小蘇）、庚○○（會員代號：小劉）、戊○○ （會員代號：garry古）、己○○（會員代號：Yujimmy魯夫 ）先後於94年至101年間加入上開網站成為會員，並參加該 網站舉辦之多場攝影活動；而甲（偵卷代號0000000A，78 年1月6日生，真實姓名年籍詳卷）、乙（偵卷代號0000000 B，79年5月17日生，真實姓名年籍詳卷）、丙（偵卷代號 1020114A，79年3月27日生，真實姓名年籍詳卷）於95年間 透過「臺灣攝影聯盟」網站應徵成為上述攝影活動之模特兒 ；丁（偵卷代號0000000A，84年1月30日生，真實姓名年籍 詳卷）於99年間亦透過「臺灣攝影聯盟」網站應徵成為上述
攝影活動之模特兒。
㈠、游永興明知甲、乙、丙、丁於下列行為時均為未滿18歲 之女子，竟意圖營利，基於拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之 電子訊號(即數位圖檔，起訴書誤載為照片）及引誘使未滿 18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號(數位圖檔)之犯意，先 讓甲等4人擔任時裝、泳裝或內衣模特兒接拍攝影活動，再 逐步向甲等4人稱「裸體拍攝報酬較高」等語，以8000元至 1萬2000元高薪引誘甲等4人同意被拍攝猥褻數位圖檔，分 別於附表一編號1、2、3、5，附表二編號2，附表三編號1、 2、3，附表四編號1、2、3、4、6所示之時間、地點，舉辦 裸體拍攝活動，並由游永興指導甲等4人對鏡頭做出袒露胸 部、私處等猥褻行為，供在場攝影師(詳後述，即辛○○、 庚○○、戊○○、己○○等人)以數位相機拍攝甲、乙、丙 ○、丁裸露胸部、下體之猥褻數位圖檔(游永興此部分犯行 業經法院罪刑判決確定)。
㈡、庚○○於加入「臺灣攝影聯盟」時即知悉該聯盟所應徵之外 拍女模特兒年齡為17歲以上，是報名參加該聯盟所安排之女 模特兒攝影，即有可能以未滿18歲之女子為拍攝對象，且於 附表一編號4、附表二編號1及附表四編號3所示時間及地點 ，在拍攝現場(板橋攝影棚)內，依甲、乙、丁之容貌外 觀及言談舉止，可預見被拍攝之對象甲、乙、丁於各該 行為時均係未滿18歲之女子，竟基於縱發生對未滿18歲之人 拍攝猥褻行為之電子訊號，亦不違背其本意之各別間接故意 ，於附表一編號4、附表二編號1及附表四編號3所示之時間 、地點，以數位相機拍攝甲、乙、丁裸露胸部、下體之 猥褻數位圖檔；庚○○將上開拍攝之猥褻數位圖檔，儲存於 附表八編號1之光碟片內。
㈢、辛○○於加入「臺灣攝影聯盟」時即知悉該聯盟所應徵之外 拍女模特兒年齡為17歲以上，是報名參加該聯盟所安排之女 模特兒攝影，即有可能以未滿18歲之女子為拍攝對象，且於 附表四編號1、2、5所示之時間、地點，依丁之容貌外觀及 言談舉止，可預見被拍攝之對象丁於各該行為時係未滿18 歲之女子，竟基於縱發生對未滿18歲之人拍攝猥褻行為之電 子訊號，亦不違背其本意之各別間接故意，於附表四編號1 、2、5所示之時間、地點，以數位相機拍攝丁裸露胸部、 下體之猥褻數位圖檔；辛○○將上開拍攝之猥褻數位圖檔， 儲存於附表九編號2之硬碟內。
㈣、己○○於加入「臺灣攝影聯盟」時即知悉該聯盟所應徵之外 拍女模特兒年齡為17歲以上，是報名參加該聯盟所安排之女 模特兒攝影，即有可能以未滿18歲之女子為拍攝對象，且於 附表一編號1、附表三編號1所示之時間、地點，依甲、丙
之容貌外觀及言談舉止，可預見甲、丙於各該行為時均係 未滿18歲之女子，竟基於縱發生對未滿18歲之人拍攝猥褻行 為之電子訊號，亦不違背其本意之各別間接故意，於附表一 編號1、附表三編號1所示之時間、地點，以數位相機拍攝甲 ○、丙裸露胸部、下體之猥褻數位圖檔；己○○將上開拍 攝之猥褻數位圖檔，儲存於附表十編號2之硬碟內。㈤、戊○○於加入「臺灣攝影聯盟」時即知悉該聯盟所應徵之外 拍女模特兒年齡為17歲以上，是報名參加該聯盟所安排之女 模特兒攝影，即有可能以未滿18歲之女子為拍攝對象，且於 附表四編號4、6所示之時間、地點，依丁之容貌外觀及言 談舉止，可預見丁於各該行為時係未滿18歲之女子，竟基 於縱發生對未滿18歲之人拍攝猥褻行為之電子訊號，亦不違 背其本意之各別間接故意，於附表四編號4、6所示之時間、 地點，以數位相機拍攝丁裸露胸部、下體之猥褻數位圖檔 ；戊○○將上開拍攝之猥褻數位圖檔，儲存於附表十一編號 2之記憶卡內。
二、查獲經過：
㈠、警方於102年7月18日10時35分許持搜索票，前往辛○○位於 桃園市平鎮區（改制前為桃園縣平鎮市○○○路000巷00弄0 號2樓住處，扣得如附表九所示之物。
㈡、警方於102年7月18日10時30分許持搜索票，前往庚○○位於 新北市○○區○○街000巷00弄00○0號26樓住處，扣得如附 表八所示之物。
㈢、警方於102年7月18日上午6時40分許持搜索票，前往己○○ 位於新北市○○區○○路00號11樓住處，扣得如附表附表十 所示之物。
㈣、警方於102年7月18日7時許，經戊○○之同意，搜索其位於 臺北市○○區○○○路0段000號2樓居所，扣得如附表十一 編號1所示之物；戊○○於同日上午11時49分，在臺灣新北 地方法院檢察署檢察官訊問時主動提出如附表十一編號2所 示之物扣案。
三、案經甲訴由內政部警政署刑事警察局、桃園市政府（改制 前為桃園縣政府）警察局龜山分局、新竹縣政府警察局竹北 分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判 外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，
且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外， 得為證據。是證人甲、乙、丙、丁、游永興、唐定邦、 林材澤在偵查中向檢察官所為之陳述，均經檢察官命具結後 陳述，且證人甲、乙、丙、丁、游永興、唐定邦、林材 澤於原審審理時已到庭接受檢察官、被告等及其等辯護人之 交互詰問，對於被告等人之詰問權已有充分保障而合於人證 之證據調查程序。且證人甲、乙、丙、丁、游永興、唐 定邦、林材澤於偵查中，既經具結願負偽證罪之刑事責任後 所為陳述，在證據能力方面應認其所為陳述之真實性可獲初 步之確保。準此，證人甲、乙、丙、丁、游永興、唐定 邦、林材澤於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，自無顯 不可信之情況下所為，是縱被告己○○及辯護人於本院審理 時對游永興、唐定邦於偵查中所為陳述有意見，其既未舉證 證明游永興、唐定邦上開偵查中所為陳述，係在顯不可信之 情況下所為，依上開說明，應認均具有證據能力二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察
官、被告等及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依 刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 等及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物 之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○均矢口否認有上 開犯行，辯稱：伊等均不知，亦未間接認識被拍攝之女模特 兒未滿18歲云云，被告己○○另辯稱：伊被扣案TOSHIBA硬 碟內之照片檔案係伊自網路上下載而來，伊沒有NIKON 70D 型及CANON 5D型之相機，伊所使用之相機係PANASONIC DMC -FZ30型及CANON 40D型相機云云。經查：㈠、關於被告辛○○有附表四編號1、2、5所示對丁為拍攝猥褻 動作之電子訊號部分：
被告辛○○於原審及本院審理時坦承：伊曾於附表四編號1 、2、5所示時間、地點拍攝丁裸體等猥褻照片等情不諱， 而證人游永興於偵查中具結證稱：辛○○有於99年8月27日 、9月25日、100年11月20日拍攝丁之猥褻照片等情（見偵 6407卷第170頁），並有如附表四編號1、2、5所示圖檔列印 資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（見偵19 361卷第17至20頁），復有扣案如附表九編號2所示之物可佐 ；又被害人丁參與如附表四編號1、2、5所示攝影活動時， 係未滿18歲之女子，亦經證人丁於偵查中及原審審理時證 述明確（見偵26430卷第340至342頁、原審卷二第23至27頁 ），並有丁代號及真實姓名對照表1紙在卷可憑（置於偵64 07卷第277頁彌封證物袋內），堪認被告辛○○確有如附表 四編號1、2、5所示時地，以數位相機對未滿18歲之丁拍攝 裸露胸部、下體之猥褻電子訊號(數位圖檔)行為。㈡、關於被告庚○○有附表一編號4、附表二編號1、附表四編號 3所示對甲、乙、丁拍攝為猥褻動作之電子訊號部分： 被告庚○○於原審及本院審理時坦承：伊曾於附表一編號4 所示之時、地拍攝甲裸體之照片，且曾於附表二編號1所示 之時、地拍攝乙裸體之照片，及曾於附表四編號3所示之時
、地拍攝丁裸體之照片等情不諱，而證人游永興於檢察官 偵查中具結證稱：庚○○有於95年7月18日拍攝甲，並於95 年8月2日拍攝乙，及於100年2月10日拍攝丁等情（見偵64 07卷第169至170頁），並有如附表一編號4、附表二編號1、 附表四編號3所示圖檔列印資料、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表等附卷可稽（見偵19362卷第7至11頁），復有扣案如 附表八編號1所示之物可佐；又被害人甲、乙、丁參與如 附表一編號4、附表二編號1、附表四編號3所示攝影活動時 ，均係未滿18歲之女子，亦經證人甲、乙、丁於偵查中 及原審審理時證述明確（見偵26430卷第120至127、340至34 2頁、原審卷二第11至27頁），並有甲、乙、丁之代號及 真實姓名對照表3紙在卷可憑（置於偵6407卷第277頁彌封證 物袋內），堪認被告庚○○確有如附表一編號4、附表二編 號1、附表四編號3所示時地，以數位相機拍攝甲、乙、丁 ○裸露胸部、下體之猥褻電子訊號(數位圖檔)行為。㈢、關於被告戊○○有附表四編號4、6所示對丁拍攝為猥褻動 作之電子訊號部分：
被告戊○○於原審及本院審理時坦承：伊曾於附表四編號4 、6所示之時間、地點拍攝丁裸體之照片等情不諱，並有如 附表四編號4、6所示圖檔列印資料附卷可稽，復有扣案如附 表十一編號2所示之物可佐；又被害人丁參與如附表四編號 4、6所示攝影活動時，係未滿18歲之少女，亦經證人丁於 偵查中及原審審理時證述明確（見偵26430卷第340至342頁 、原審卷二第23至27頁），並有丁代號及真實姓名對照表1 紙在卷可憑（置於偵6407卷第277頁彌封證物袋內），堪認 被告戊○○確有如附表四編號4、6所示時地，以數位相機拍 攝丁裸露胸部、下體之猥褻電子訊號(數位圖檔)行為。㈣、關於被告己○○有附表一編號1、附表三編號1所示對甲、丙 ○拍攝為猥褻動作之電子訊號部分： 被告己○○於102年7月18日警員詢時坦承：「（問：警方提 示所查扣之TOSHIBA牌硬碟內翻拍照片資料，當中資料夾名 稱『950702_台盟人體棚拍（Nico）』內有多張時間顯示於 95年7月2日20時42分許之女子裸照，你如何解釋？）應該是 我確有參加過該場臺灣攝影聯盟所舉辦的人體攝影會，只是 因為時間久了我忘記了」等語（見偵19366卷第17頁），於 同日檢察官偵訊時亦供稱：「（問：請陳述拍攝上開甲、乙 ○、丙之場次，時間、地點、收費方式，在場人、女模衣 著情形，是否有性交易等情？）詳細時間很久，我不記得， 我有留照片，上面有日期，以照片上的日期為準」（見偵19 366卷第94頁），證人唐定邦於檢察官偵查中具結證稱：己 ○○用NIKON D70相機，且有參加95年7月22日丙裸拍活動 ；如果己○○有參加95年7月2日甲裸拍活動，伊應該是向 己○○要照片，95年7月6日情形應該相同等語（見偵6407卷
第139頁），另證人游永興於檢察官偵查中亦具結證稱：己 ○○有於95年7月2日拍攝甲，並於95年7月22日拍攝丙等 情（見偵6407卷第169頁），並有如附表一編號1、附表三編 號1所示圖檔列印資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等 附卷可稽（見偵19366卷第7至10頁），復有扣案如附表十編 號2所示之物可佐；又被害人甲、丙參與如附表一編號1、 附表三編號1所示攝影活動時，均係未滿18歲之女子，亦經 證人甲、丙於偵查中及原審審理時證述明確（見偵26430 卷第120至127、332至334頁、原審卷二第11至18頁、原審卷 一第259至269頁），並有甲、丙之代號及真實姓名對照表 2紙在卷可憑（置於偵6407卷第277頁彌封證物袋內），堪認 被告己○○確有如附表一編號1、附表三編號1所示時地，以 數位相機拍攝丁裸露胸部、下體之猥褻電子訊號(數位圖檔 )行為。至己○○另辯以：伊雖曾參加附表一編號1及附表三 編號1所示拍攝甲及丙之攝影活動，但拍攝內容並非猥褻 照片，而係未裸露三點之照片，查扣之硬碟內之照片檔案係 伊自網路上下載而來，伊所使用之相機係PANASONIC DMC-FZ 30型及CANON 40D型，伊沒有NIKON 70D型及CANO N5D型之相 機云云。經查：
⑴被告己○○於102年7月18日警方初詢時坦承：「（問：警方 提示所查扣之TOSHIBA牌硬碟內翻拍照片資料，當中資料夾 名稱『950702_台盟人體棚拍（Nico）』內有多張時間顯示 於95年7月2日20時42分許之女子裸照，你如何解釋？）應該 是我確有參加過該場臺灣攝影聯盟所舉辦的人體攝影會，只 是因為時間久了我忘記了」等語（見偵19366卷第17頁）， 其於同日檢察官偵訊時亦供稱：「（問：請陳述拍攝上開甲 ○、乙、丙之場次，時間、地點、收費方式，在場人、女 模衣著情形，是否有性交易等情？）詳細時間很久，我不記 得，我有留照片，上面有日期，以照片上的日期為準」（見 偵19366卷第94頁），斯時，被告己○○根本未曾提及其曾 自其他網站下載甲或丙之照片。嗣被告己○○於102年11 月25日檢察官偵訊時始翻異前詞，改稱：95年後的1、2年， 伊在新店住處以電腦透過大陸網站搜尋女模照片，當時是要 學人像攝影，同時下載很多檔案，包括如附表一編號1及附 表三編號1所示照片云云（見偵19366卷第122頁），顯係事 後畏罪卸責之詞，不足採信。被告己○○於本院審理時指稱 102年7月18日警詢筆錄未根據其陳述為記載云云(見本院卷 一110頁)，經本院當庭勘驗被告己○○所指警詢筆錄記載不 完整處，勘驗結果「警詢光碟播放結果與筆錄記錄大致相符 」等語(見本院卷一第110頁反面)，足見被告己○○所稱警 詢筆錄記載不完整云云，顯係無的放矢，而不足採。
⑵如附表一編號1所示甲裸體照片及附表三編號1所示丙照片 ，均係存放在如附表十編號2所示己○○所有之TOSHIBA硬碟 中，附表一編號1所示甲之裸體照片存放路徑為： TOSHIBA硬碟\160G\Jimmys記相簿（已燒錄）\攝影活動\吳 承浦（BioEric)攝影活動【1】\000000台灣人體棚拍（Nico ）、（Nico）5D，而附表三編號1所示丙之裸體照片存放路 徑則為：TOSHIBA硬碟\160G\ Jimmys記相簿（已燒錄）\攝 影活動\吳承浦（BioEric)攝影活動【1】\000000台灣人體 棚拍（Mini），此兩次攝影活動之建檔方式相同，其檔案名 稱均建立在己○○之英文名Jimmys記相簿（已燒錄）之子目 錄項下，且均詳細記載模特兒甲及丙之英文名及攝影日期 （見偵19366卷第102至108頁），顯見確係己○○參與如附 表一編號1及如附表三編號1所示攝影活動，對甲、丙以數 位相機所拍攝猥褻動作之數位圖檔。足見被告己○○上開所 辯被查扣燒錄在TOSHIBA硬碟中路徑為攝影活動之甲、丙 猥褻數位圖檔內容，係其自網路上抓下來的云云，衡酌倘被 告己○○所稱自網路下載為真，何以竟將下載之甲、丙猥 褻圖檔與自己所參加攝影活動所拍攝之數位圖檔放在相同的 路徑，且倘若確從網路下載而來，何以在警詢時竟未陳述該 情，凡此均可見被告己○○上開辯解係事後卸責之詞而不足 採信。
⑶雖被告己○○被查扣如附表一編號1所示甲之猥褻數位照片 之拍攝相機型號為Canon Eos 5D，而附表三編號1所示丙之 猥褻數位照片之拍攝相機型號為NIKON D70，惟攝影者有兩 台以上不同型號之相機，事屬常見，且被告己○○自承伊當 時剛入門學習攝影等情，是被告己○○自有可能向友人或攝 影同好借用相機拍攝，甚至向業者租用相機使用，是相機機 型之不同尚難遽為有利被告己○○之認定。
二、關於被告4人對自己所拍攝女模特兒年齡為未滿18歲乙節， 主觀上有未必認識之認定依據及理由：
㈠、按拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號(數位圖檔)者， 為兒童及少年性交易防制條例第27條第1項明文所定，按行 為非出於故意或過失者，不罰，刑法第12條第1項明文規定 。所謂故意，須行為人對於構成犯罪之事實具有認識，始為 成立，此觀諸刑法第13條有關故意之定義，即可明瞭。而所 謂構成犯罪之事實，舉凡行為、行為客觀、行為情狀及行為 結果，均屬之。是以，行為人須對於行為客體具有認識，始 能成立故意犯罪。又本條項被害人之年齡須未滿18歲之人， 行為人成立本罪，不以明知被害人之年齡為要件，縱非明知 ，如係具有未必認識時，亦得成立本罪，最高法院71年台上
字第7726號、72年台上字第5051號等判例及最高法院62年度 第1次刑庭庭推總會議決議㈢意旨，亦均認對被害人之年齡 於具有不確定故意為必要。職是，本罪行為人須認識被害人 年齡為未滿18歲之人，始能成立本罪，至此項認識，不以明 知為必要，縱僅具有未必之認識，亦足構成。
㈡、被告庚○○、辛○○、戊○○、己○○均矢口否認有故意拍 攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號犯行，均辯稱：伊等 所拍攝之本案女模特兒外觀均很成熟，難以從容貌或言談判 斷其年齡，伊等當時均不知所拍攝之女模特兒係未滿18歲之 人云云。惟查：
⑴證人甲於偵查中具結證稱：我參加上開攝影活動時，會與 攝影師交談，游永興在現場會一直說我很幼齒等語（見偵26 430卷第122頁反面、124頁），於原審審理時結證稱：在拍 攝過程中，游永興或其他攝影師會與我聊天，會聊很多，例 如說我是學生、很年輕、有沒有上節目，大部分都是聊這些 等語（見原審卷二第16頁反面）。
⑵證人丁於原審審理時具結證稱：攝影時，辛○○知道我年 齡；拍攝期間我會與現場攝影師聊天，聊當天發生什麼事， 或是吃什麼東西，或是擺什麼姿勢等語（見原審卷二第24頁 反面至25頁反面）。
⑶游永興於偵查中陳稱：乙、丙陪伴甲到板橋攝影棚，伊 看到乙、丙與甲年紀相仿，未滿18歲；17歲女子比較會 擺姿勢、化妝，16歲比較不懂擺姿勢、化妝；我在台灣攝影 聯盟網站刊登徵求女模廣告，滿17歲即可來應徵，任何人都 可看到這個廣告，這廣告從2004年迄今都刊登在網路上，放 好幾年，任何人都可看到該廣告，任何人瀏覽網頁，都可看 到我徵求女模17歲，就可知道台灣攝影聯盟有未滿18歲之女 模等語（見偵26430卷第140、281、326頁）。 ⑷證人唐定邦於檢察官偵查中具結證稱：我有懷疑甲、乙、 丙未滿18歲，因為她們長相很年輕，看起來有點幼稚，有 稚氣，講話方式也是像少女的講話方式，像小朋友等語（見 偵21702卷第81頁），復於原審審理時具結證稱：「（問： 有沒有懷疑過甲、乙、丙他們未滿18歲？）我有懷疑過 ，因為他們講話的腔調」等語（見原審卷一第213頁反面、2 15頁）。
⑸被告戊○○於檢察官偵查中自承：我拍攝丁時，丁應該是 17歲上下等語（見偵19363第94頁），又於原審審理時具結 證稱：我拍照時，會與丁聊天等語（見原審卷一第277頁） 。
⑹綜上所述，甲係78年1月6日生，於附表一所示攝影活動時(
95年7月2日至8月15日)，年齡僅17歲，乙係79年5月17日生 ，於附表二所示攝影活動時(95年8月2日至13日)，年齡為16 歲以上未滿17歲，丙係79年3月27日生，於附表三所示拍攝 活動時(95年7月22日至8月12日)，年齡為16歲以上未滿17歲 ，丁係84年1月30日生，於附表四所示攝影活動時(99年8月 27日至101年8月26日)，年齡為15歲以上未滿18歲之女子， 容貌外觀均很年輕，言行舉止及表情均充滿稚氣，於攝影現 場時女模特兒會與攝影師有所交談等情，業經被害人甲、丁 ○於偵查及原審審理時結證明確，且臺灣攝影聯盟網路負責 人游永興於偵查中業已證稱：其在網站上刊登應徵女模特兒 年齡為17歲以上，此為網站上之資訊任何人瀏覽均可知曉等 情明確，而被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○於本院審 理時均稱其等參加附表一至附表四(依序分別為附表四編號1 、2、5；附表一編號4、附表二編號1、附表四編號3；附表 四編號4、6；附表一編號1、附表三編號1)所示之攝影活動 ，關於攝影活動時間、地點等內容及女模特兒之訊息皆自臺 灣攝影聯盟之網路上瀏覽而知曉，又甲、乙、丙於上開 拍攝活動時曾相互陪伴到攝影現場，而甲與乙、丙年齡 相仿，甲年齡是3位女子中稍長者，其等於附表一至三受拍 攝時年齡僅17歲、16歲，而丁於附表四編號1、2、5所示時 間受被告辛○○拍攝時年齡僅15、16歲，於附表四編號4、6 所示時間受被告戊○○拍攝時年齡僅16、17歲，於附表四編 號3所示時間受被告庚○○拍攝時年齡僅16歲，則被告辛○ ○、庚○○、戊○○、己○○藉由瀏覽游永興刊登於臺灣攝 影聯盟之徵求年齡17歲以上女模特兒之廣告內容，及於拍攝 現場與受拍攝甲、丁及乙、丙之聊天互動及觀看女模特 兒之言談舉止中，當有機會認識上開女模特兒可能為未滿18 歲之人，是被告辛○○、戊○○主觀上對拍攝猥褻數位圖檔 之對象丁；被告庚○○主觀上對拍攝猥褻數位圖檔之對象甲 ○、乙、丁；被告己○○主觀上對拍攝猥褻數位圖檔之對 象甲、丙係未滿18歲之人，即有未必認識，被告辛○○、 庚○○、戊○○、己○○對於縱發生對未滿18歲之人為拍攝 猥褻行為之數位圖檔(電子訊號)，亦不違背其本意之間接故 意，而分別為附表一至四(依序分別為附表四編號1、2、5； 附表一編號4、附表二編號1、附表四編號3；附表四編號4、 6；附表一編號1、附表三編號1)所示時間、地點之行為。是 被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○於原審審理時互為證 人，均證稱無法判斷甲、乙、丙、丁等4人係未滿18歲 之人云云，顯係互相迴護包庇之詞，均不足採信。㈢、綜上所述，被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○前開辯解 均係卸責之詞，均不足採信。其等前開犯罪事證至臻明證， 自均應依法論罪科刑。
三、論罪：
㈠、被告辛○○部分：
核被告辛○○如附表四編號1、2、5所示犯行，均係犯兒童 及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為 猥褻行為之電子訊號罪（共計3罪）。被告辛○○所犯上開 3罪，犯意各別，犯罪時間不同，犯罪行為各自獨立可分， 應予分論併罰。
㈡、被告庚○○部分：
核被告庚○○如附表一編號4、附表二編號1、附表四編號3 所示犯行，均係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項 之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號罪（共計3罪） 。被告庚○○所犯上開3罪，犯意各別，犯罪時間不同，犯 罪行為各自獨立可分，應予分論併罰。
㈢、被告戊○○部分：
核被告戊○○如附表四編號4、6所示犯行，均係犯兒童及少 年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為猥褻 行為之電子訊號罪（共計2罪）。被告戊○○所犯上開2罪， 犯意各別，犯罪時間不同，犯罪行為各自獨立可分，應予分 論併罰。
㈣、被告己○○部分：
核被告己○○如附表一編號1、如附表三編號1所示犯行，均 係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18 歲之人為猥褻行為之電子訊號罪（共計2罪）。被告己○○ 所犯上開2罪，犯意各別，犯罪時間不同，犯罪行為各自獨 立可分，應予分論併罰。
㈤、被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○均係以數位相機拍攝 分別對甲、乙、丁；丁；甲、丙；丁為猥褻行為之 數位影像圖檔，屬電子訊號性質，需藉由電腦處理後顯示， 並以電磁紀錄之形式儲存在電腦硬碟或記憶卡之特定磁區。 被告辛○○等4人並無製造未滿18歲之人為猥褻行為之物品 之犯意及行為，公訴意旨認被告庚○○、辛○○、己○○、 戊○○另構成兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之「 製造」未滿18歲之人為猥褻行為之物品罪云云，容有誤會， 惟因公訴意旨認此部分與被告庚○○、辛○○、己○○、戊 ○○所犯拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號罪間，具 有想像競合犯之裁判上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。㈥、被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○所犯為兒童及少年性 交易防制條例第27條第1項之罪，均係就被害人為少年所定 之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項規定，自無庸再依該條前段規定加重其刑。
四、本院對被告上訴之評價：
原審基於同一事證，認被告辛○○、庚○○、戊○○、己○ ○犯其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，予以論處，並審酌 被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○參加附表一至四所示 各次(依序分別為附表四編號1、2、5；附表一編號4、附表 二編號1、附表四編號3；附表四編號4、6；附表一編號1、 附表三編號1)所示時間、地點之攝影活動，拍攝未滿18歲之 女子為猥褻行為之數位圖檔，影響所拍攝之女子之身心健康 及人格之正常發展，兼衡被告等4人犯案前均無犯罪紀錄， 品行、素行良好，暨被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○ 於原審均矢口否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如 原判決附表一至四「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。又被 告庚○○如附表一編號4、附表二編號1所示犯行，被告己○ ○如附表一編號1、附表三編號1所示犯行，犯罪時間均係在 96年4月24日以前，且宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，復無 其他不得減刑之事由，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例 規定之減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款規定各減其 刑期或金額二分之一，又被告庚○○、己○○所處有期徒刑 6月以下部分，均諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日。 另被告4人行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布 ，於102年1月25日生效施行，修正前刑法第50條原規定：「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項 則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修 正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基 於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上 不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭 條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人 於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟 仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利 於行為人之修正。查被告庚○○如附表四編號3所示之罪， 非處有期徒刑6月以下之刑，不合易科罰金之規定，而其所 犯如附表一編號4、附表二編號1所示之罪刑均得易科罰金， 比較新舊法結果，亦以新法較有利於被告庚○○，依刑法第 2條第1項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條第1項但 書規定，僅就被告庚○○所犯如附表一編號4、附表二編號1
之「所犯罪名及宣告刑」欄所示之主刑部分定應執行有期徒 刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。至於被告辛 ○○所犯如附表四編號1、2、5所示之罪及被告戊○○所犯 如附表四編號4、6所示之罪，均非處有期徒刑6月以下之刑 ，不生新舊法比較問題，爰各定其應執行刑1年2月、10月。 又被告己○○所犯如附表一編號1、附表三編號1所示之罪均 得易科罰金，亦不生新舊法比較問題，爰定其應執行刑有期 徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明被告辛○○ 、庚○○、戊○○、己○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其等因一時短於 思慮，致觸犯刑章，經此偵查審判程序，當知所警惕，信無 再犯之虞，且被告等4人均有正當工作，自本案發生後未再 參加拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之攝影活動，均已深自警 惕，認被告辛○○等4人所受宣告之刑均以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定，分別宣告緩刑2年。又 為使被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○等人知所戒慎， 併依刑法第74條第2項第4款規定，分別諭知如原判決主文第 三項至第六項應向公庫支付一定金額(依序為20萬元、15萬 元、15萬元、8萬元)，以啟自新。且說明扣案附表八編號1 所示之物，係被告庚○○儲存其所拍攝本案猥褻數位檔案之