臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2183號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張五郎
選任辯護人 林復宏律師
陳筱屏律師
胡原龍律師
上 訴 人
即 被 告 李雲皓
選任辯護人 余德正律師
林健群律師
上 訴 人
即 被 告 孫國洋
選任辯護人 蔡宏修律師
朱龍祥律師
李長生律師
上 訴 人
即 被 告 高暐傑
選任辯護人 劉煌基律師
鄭雅芳律師
被 告 鍾仁富
黃士原
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度
訴字第41號，中華民國104年7月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14495號、101年度偵字第
15780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、高暐傑於民國99年間，因轉讓毒品等案件，經臺灣板橋地方 法院（已更名為臺灣新北地方法院）以99年度易字第1141號 判決判處有期徒刑3月、4月及5月，應執行有期徒刑10月確 定，甫於99年10月29日易科罰金執行完畢。二、張五郎、李雲皓、夏益龍（通緝中）、孫國洋、高暐傑、甄 志強【臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）通緝中 】及真實姓名年籍不詳綽號「維多」之成年男子（下稱張五 郎等7人），相約前往位於臺北市○○區○○○路0段000○0 號小李子清粥小菜餐廳（下稱小李子清粥店）用餐，於101 年7月6日凌晨3時40分許，由張五郎、李雲皓、甄志強及高 暐傑駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，而夏益龍、孫國洋
及「維多」則駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往上址， 恰遇王漢文與女友王鈺勻、友人李政育、黃慧貞、陳柏凱（ 下稱王漢文等5人）亦前往小李子清粥店用餐，因陳柏凱已 有酒意在店內喧嘩而引起張五郎等7人不滿，用餐期間張五 郎等7人進出店外騎樓抽煙，不斷睥睨王漢文等5人，甄志強 途經王漢文等5人用餐餐桌邊時，竟以手勢比出槍枝形狀， 並以口型對王漢文稱：「你沒有被槍開過」，王漢文見狀恐 生意外，遂電聯其兄王順德到場，然張五郎等7人見王漢文 多次撥打電話，認其正在召集人馬火拼，張五郎等7人明知 具有殺傷力之制式手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管 制之槍砲、彈藥，未經許可不得持有，且均可預見持槍對人 近距離射擊，縱然不瞄準人身體之要害，亦可能因槍法不準 或其他突發狀況波及擊中人之重要身體器官或部位，而有致 他人死亡之結果，詎仍共同基於持有制式手槍、子彈及縱令 置他人於死亦不違背其本意之殺人故意等犯意聯絡，張五郎 等人明知甄志強、「維多」，隨身攜帶具有殺傷力之捷克CZ 廠100型9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號 ）、阿根廷製BERSA廠THUNDER 9 ULTRA COMPACT PRO型9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，以下合稱 該2枝槍枝為本案槍枝2枝，槍枝內均已放置有子彈），於同 日時53分許，張五郎等人先行離去時，於斯時，王順德亦騎 乘機車攜帶開山刀一把抵達小李子清粥店門口，張五郎等人 見王順德西開山刀到場挑釁，遂由張五郎帶頭折返小李子清 粥店門口，王漢文見張五郎等7人已離去，始走出店外迎接 王順德，張五郎等7人見王漢文走至店外行人步道，甄志強 即率先對空鳴槍，王漢文見狀撿拾王順德所攜來之開山刀自 衛，然甄志強緊接對王漢文手部、大腿等處及立於王漢文前 方之王順德射擊數槍，張五郎、李雲皓、高暐傑、夏益龍、 孫國洋亦上前毆打王漢文、王順德，孫國洋（起訴書誤認為 李雲皓）更搶下王漢文手持之開山刀，持開山刀攻擊已倒地 之王漢文，張五郎則在旁數度揚稱：「打給他死」，要求甄 志強等6人繼續攻擊王漢文。張五郎與夏益龍並共同基於傷 害之犯意聯絡，一同毆打陳柏凱，致陳柏凱受有雙手多處擦 傷、瘀血之傷害（此部分不另為不受理判決之諭知，理由詳 後述）。於斯時，原在店內之李政育見王漢文、王順德及陳 柏凱遭受攻擊，遂上前營救，李政育先持椅子揮向張五郎、 夏益龍救護陳柏凱，之後欲上前救護王漢文時，張五郎接續 上開不確定故意殺人之犯意，先對李政育稱：「你是沒有被 槍開過」，隨即由基於共同犯意之甄志強、「維多」中一人 即對李政育腳部射擊，李政育旋逃往騎樓躲避，始未遭槍擊
。王漢文經送醫急救，受有左側大腿20公分穿刺傷併股骨骨 折、左側手臂12公分穿刺傷及左手掌7公分穿刺傷併橈神經 受損、右手前臂穿刺傷之傷害，而王順德則受有頭皮挫傷、 左上排正門牙、副門牙斷裂、左臉頰挫傷之傷害。嗣經警循 線而於101年7月27日12時50分許在臺北市○○區0段000號（ 起訴書誤載為185號）之蒲園飯店1080室房間天花板通風口 處，扣得本案槍枝2枝及子彈3顆。
三、案經王漢文、王順德及李政育訴由臺北市政府警察局大安分 局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院準備 期日及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開 規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均 有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑對其於上開時、 地傷害告訴人王漢文、王順德、陳柏凱及李政育等情均坦承 不諱，惟均矢口否認有何殺人未遂及持有槍、彈犯行，被告 張五郎辯稱：伊只有毆打王順德，並無殺害王漢文、王順德 、李政育之意，且伊不知道甄志強、「維多」持有槍、彈， 也不知道是誰開槍，伊未曾說過「打給他死」，也未聽到有 人說「你沒有被槍開過」云云；被告李雲皓辯稱：伊不知道 是誰開槍的，也沒有看到槍是對著誰開，伊只有徒手打一個 人，伊沒有殺害王漢文、王順德、李政育之意，持槍與伊無 關云云；被告孫國洋則辯稱：是伊奪下對方所持的刀，奪下 刀後有劃到王漢文，但伊不知道是誰持槍，伊打了兩個人， 但伊沒有要殺害王漢文、王順德、李政育之意云云；被告高
暐傑則以：伊只有拉扯其中一個的手，他有受傷，但伊沒有 打到他，伊是試圖想要搶下他的刀，伊沒有殺人之意思，也 不知道是誰持槍，也沒有看到有中槍云云；張五郎之辯護人 為張五郎辯稱：並無證據顯示張五郎有與甄志強及「維多」 共同基於持有制式手槍、子彈之犯行，甄志強及「維多」均 是僅朝王漢文腳部開槍，顯見並無殺人故意，張五郎亦未毆 打王漢文，張五郎並未對李政育稱「你是沒有被槍開過」一 語，而當時亦無人對王順德開槍，顯見張五郎並無殺人故意 及殺人犯行等語；李雲皓之辯護人為其辯稱：本案槍枝的部 分，李雲皓等人並無與甄志強返回停車地點取槍，顯見並無 證據證明李雲皓知悉甄志強及「維多」有攜帶槍枝，而甄志 強返回現場事先對空鳴槍，顯見當時並無致告訴人於死之故 意，而甄志強只有攻擊王漢文之腿部，顯見並無殺人故意， 再者李雲皓亦無與甄志強及「維多」有任何互動，亦無法證 明渠等有殺人犯意之聯絡等語；孫國洋之辯護人為其辯稱： 孫國洋對於甄志強等人持有制式手槍、子彈之犯行均不知悉 ，亦無任何謀議，要難認孫國洋就持有槍彈之犯行有任何犯 意聯絡，孫國洋案發時僅係為了奪取被害人等人所攜之刀械 而與被害人發生扭打，主觀上並無殺人故意，並不構成殺人 未遂等語；被告高暐傑之辯護人為其辯稱：被告高暐傑並無 持槍射擊或持刀砍殺被害人之行為，高暐傑對甄志強及「維 多」持有未經許可之槍彈乙節，並不知情，亦無犯意聯絡， 甄志強及「維多」持槍射擊王漢文、李政育、王順德，其意 在示威，至多只有傷害故意，高暐傑並無與渠等有殺人之犯 意聯絡及行為分擔等語為辯。經查：
㈠張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑、夏益龍及甄志強與真實 姓名年籍不詳綽號「維多」之成年男子，於101年7月6日凌 晨3時40分許，在小李子清粥店用餐時，因陳柏凱已有酒意 在店內喧嘩而引起甄志強、「維多」、夏益龍、張五郎、李 雲皓、孫國洋、高暐傑不滿，甄志強途經王鈺勻、黃慧貞、 王漢文、李政育及陳柏凱用餐餐桌邊時，以手勢比出槍枝形 狀，對王漢文稱：「你沒有被槍開過」，王漢文恐生意外， 遂電聯其兄王順德到場；甄志強、「維多」於同日時53分許 ，拿取隨身攜帶具殺傷力之本案槍枝2枝，再由被告張五郎 帶頭折返小李子清粥店門口，甄志強率先對空鳴槍。王漢文 見狀，撿拾王順德所攜來之開山刀自衛，然甄志強緊接對王 漢文手部、大腿等處及王順德射擊數槍，夏益龍、張五郎、 李雲皓、高暐傑、孫國洋亦上前毆打王漢文、王順德，孫國 洋搶下王漢文手持之開山刀，持開山刀攻擊已倒地之王漢文 ，張五郎則在旁數度揚稱：「打給他死」，要求甄志強、「
維多」、夏益龍、李雲皓、高暐傑、孫國洋繼續攻擊王漢文 ；張五郎與夏益龍又一同毆打陳柏凱，李政育見狀遂上前營 救，李政育先持椅子揮向夏益龍及張五郎以救護陳柏凱，之 後欲上前救護王漢文時，張五郎竟對李政育稱：「你是沒有 被槍開過」，甄志強、「維多」其中一人即對李政育腳部射 擊，李政育旋逃往騎樓躲避，始未遭槍擊；王漢文經送醫急 救，受有左側大腿20公分穿刺傷併股骨骨折、左側手臂12公 分穿刺傷及左手掌7公分穿刺傷併橈神經受損、右手前臂穿 刺傷之傷害，而王順德則受有頭皮挫傷、左上排正門牙、副 門牙斷裂、左臉頰挫傷之傷害等情，業據證人即告訴人王漢 文於警詢及偵查時證述綦詳【見臺北地檢署101年度偵字第 15780號卷（下稱偵字15780號卷）第52至54頁、第316至322 頁】，核與證人即告訴人王順德、李政育於警詢、偵查時及 證人即告訴人陳柏凱於警詢中之證述大致相符（見偵字1578 0號卷第71至72頁、第76至77頁、第319至320頁、第55至59 頁、第61頁、第63至67頁），並有國立臺灣大學醫學院附設 醫院診斷證明書（見偵字15780號卷第113頁、第327頁）、 該院102年7月31日校附醫秘字第0000000000號函暨病歷資料 （見原審卷二第22至248頁）、監視錄影擷取畫面（見偵字 15780號卷第96至108頁）、臺北市政府警察局槍枝初步檢視 報告表及照片（見偵字15780號卷第346-357、361頁）、內 政部警政署刑事警察局101年9月17日刑鑑字第0000000000號 鑑定書及照片（見偵字15780號卷第347至353頁）、內政部 警政署刑事警察局101年11月19日刑醫字第0000000000號、 第0000000000號鑑定書、101年12月5日刑醫字第0000000000 號、第0000000000號鑑定書（見偵字15780號卷第363、370 至371、378、385頁）、臺北市政府警察局103年7月25日北 市警鑑字第00000000000號函及附件（見審卷二第202至207 頁）、臺北市政府警察局刑事鑑識中心「本局大安分局轄內 王漢文遭槍擊案現場堪察報告」、臺北市政府警察局刑事鑑 識中心「臺北市政府警察局大安分局轄內王漢文遭槍擊案現 場堪察照片簿一」存卷可稽，復有本案槍枝2枝及子彈3顆扣 案為證，此部分事實足堪認定。又本案槍枝2枝，經送內政 部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解 腐蝕法、比對顯微鏡法等方式鑑定結果，認「送鑑手槍1枝 （槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動 手槍，為捷克CZ廠100型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重 現結果，研判槍管及滑套上具C3628字樣，槍身上具L3488字 樣，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發口 徑制式子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑手槍1枝（槍枝管
制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，認 係為阿根廷製BERSA廠THUNDER 9 UNTRA COM PACT PRO型， 槍號為968595，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常， 可供擊發口徑制式子彈使用，認具殺傷力」等情，有該局 101年9月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片可參（見 偵字15780號卷第339至340-1頁）。另扣案之子彈3顆，經送 內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「送鑑未經試 射之子彈3顆（本局刑鑑字第0000000000號鑑定結果五、六 、八），均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有該局 104年3月16日刑鑑字第0000000000號函在卷為憑（見原審卷 三第360頁），足見扣案本案槍枝2枝及子彈3顆均屬具有殺 傷力之槍彈無疑。
㈡按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳 述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信；供述證據，彼 此或前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法 則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨， 倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許； 證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令 先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證 言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院 102年度台上字第1350、1329、1299號判決要旨參照）。查 證人王漢文於原審及本院審理時固證稱：我當下不記得有沒 有人持槍，也不記得誰對我開槍，我沒有印象張五郎有衝過 來對我動手，我也不確定有沒有人說過「你沒有被槍開過」 、「打給他死」及伊出院之後回家，李政育和他老婆、伊女 友、王順德來看伊，我們有討論案情，因為伊是受傷的人， 伊被送到醫院，伊不了解案情，所以討論之後伊才知道云云 （見原審卷一第210至212頁及本院卷二第123至124頁）；證 人李政育於原審及本院審理時則證稱：我不確定我有聽到「 你沒有被槍開過」這句話，可能有人對我開槍，但也可能沒 有及在發生事情之後伊去看王漢文有討論這個狀況，伊、王 順德、王鈺勻，他們提到這個狀況，他們的角度有看到，伊 自己是沒有看到，我就把這個事情跟檢察官說云云（見原審 卷一第224頁及本院卷二第127頁反面）；證人陳柏凱於原審 及本院審理時雖證稱：我不太清楚我在警詢所言是否實在， 我沒有印象有人對王漢文開槍及講說要給他死算是半捏造出 來，讓事情嚴重一點，原本是沒有這個事情云云（原審卷一 第219頁反面及本院卷二第186頁反面）；證人王順德於原審
及本院審理時則證述：我沒有目睹人王漢文如何受傷，拿槍 的人對空鳴槍，我當時跟人家拉扯，我躺在地上，之後我就 不知道發生什麼事情及張五郎把我扭住，他就沒離開過現場 ，他沒有說打給他死，只有說再打再打云云（見原審卷一第 216頁及本院卷二第125頁反面），然證人王漢文、李政育、 陳柏凱、王順德先前已於警詢及偵查中證述被告張五郎、李 雲皓、孫國洋、高暐傑涉犯殺人未遂及未經許可持有槍、彈 犯行等情節在卷，是上開證人前後證詞不一，則其等所證稱 未見聞持槍之人及槍擊過程云云，是否屬實，本即有疑。又 上開證人於原審及本院審理時就其等與被告張五郎、李雲皓 、孫國洋、高暐傑發生衝突之經過，竟均稱不記得或不清楚 ，然於警詢中則對槍擊過程及細節均能詳細描述，且其等所 證述內容均大致相符，亦無明顯矛盾或齟齬不一，況其等之 證述亦與證人黃慧貞、王鈺勻之證述互核相符（見偵字1578 0號卷第69至71頁、第321頁、原審卷一第226頁反面至第230 頁），本院審酌證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德警詢 及偵查中之證述，尚未受到他人影響，較無人情壓力，亦未 受外界之污染，自以其於警詢及偵查中所為之證述情節較具 憑信性，至於王漢文、李政育、王順德於偵查中之證言比警 詢中較為詳細，其僅因檢察官及警方所問之問題深入不同， 故王漢文、李政育、王順德於偵查中之證言較為詳細，並不 違反常理，足認王漢文、李政育、陳柏凱、王順德於審理時 所為之證述，及稱在偵查中有些事情是商量後所述云云，應 是屬事後迴護張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑之詞，不可 採信，而應以王漢文、李政育、陳柏凱、王順德於警詢及偵 查中之證言較可採信。
㈢被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑雖辯稱渠等並無殺害 人王漢文、王順德及李政育之犯意，亦不知道甄志強、「維 多」持有槍彈，渠等只有傷害之犯意云云，惟： ⒈按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之 初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否， 固係隱藏於行為人內部主觀之意思，告訴人傷痕之多寡、 受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手 情形、所用兇器為何，及與告訴人是否相識、有無宿怨等 情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得 審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力 輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與 告訴人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高 法院47年台上字第1364號判例、84年度台上字第3197號、 85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決可資
參照）。又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者，為故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見 其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13 條定有明文，是依告訴人創傷之部位、創傷之程度、行為 人所持兇器之種類、兇器之用法、行為人與告訴人之關係 與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等，倘足認定行為人明知 其攻擊行為可能發生使告訴人死亡之結果，而仍逕予攻擊 ，自屬具有殺人之未必故意。而共同正犯之成立，祇須具 有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人， 亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人 ，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之 行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有 協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表 示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致 亦無不可，最高法院97年度台上字第2517號判決意旨亦可 酌參。
⒉王漢文於警詢及偵查中證稱：有兩名男子持槍，其中一名 男子（即甄志強）對空鳴槍，另一名男子（即「維多」） 對我開槍，後來均對我亂開槍，導致我左大腿中彈受傷， 我為了自衛就拿起王順德帶來之水果刀對著對方亂揮，我 因腳受傷就倒在地上，我手上之水果刀被他們搶走，他們 又拿搶來的水果刀砍傷我的左手臂、手掌、手腕及屁股， 我就意識模糊倒地，拿槍之人是直接開槍，很近直接亂射 ，還有對李政育及王順德開槍，而且張五郎在我倒地前曾 說「打給他死」等語（見偵字15780號卷第52頁反面、第 318頁、第322頁）；李政育亦證稱：張五郎對我說「你是 沒有被開槍過」，本來對著王漢文開槍之人（即甄志強及 「維多」其中一人）遂轉身朝我射擊，本來是朝我的腳射 ，後來又往我的頭開槍，但都沒有射中等語（見偵字1578 0號卷第61頁反面、第320頁）；證人陳柏凱復證稱：我看 到開槍的人以步行之方式往王漢文之方向邊走邊開槍，我 看到他開3至4槍（見偵字15780號卷第65頁）；證人王順 德證述：對方衝過來第一個就拿一把槍指著我，而且先對 我開了一槍，但沒打到我，然後後面一群人就衝過來打我 ，接著就衝過去王漢文那邊打他，並對他開槍，我看到其 中一個人（即甄志強）邊跑邊對著王漢文開槍，直到對方 都離開了，我過去查看王漢文，才發現王漢文躺在血泊中
，身上有槍傷，全身癱軟等語（見偵字15780號卷第71頁 反面、第76頁反面），又甄志強、「維多」所持之槍、彈 均具殺傷力，業如前述，相較於徒手毆打或以其他刀械等 兇器所可能造成人體之傷害，持槍近距離朝人射擊，雖無 發生死亡之必然結果，然極有可能導致人體之內臟、器官 、血管破裂等身體機能毀敗或嚴重減損等有重大不治或難 治之傷害，且客觀上為一般人所能預見，又人體頭部係人 之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功 能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等 重要器官，而頸部則內含人體呼吸主要器官，更有大動脈 流經，胸部、背部則含有心、肺臟等重要器官，均屬人體 之要害所在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結 果，此乃眾所周知之事實，甄志強、「維多」既係智識能 力正常之成年人，對於上情自難諉為不知，況其對所持有 之槍、彈具有殺傷力有所認識，猶近距離持前揭具殺傷力 之本案槍枝朝王漢文、李政育、王順德射擊，而手槍本係 難以準確瞄準之槍械，非經相當訓練實難命中目標，此亦 為眾所周知之事實，是縱使未擊中上開人體要害所在而仍 有數發命中王漢文之左腿、股骨，雖王順德、李政育倖未 受有槍傷，難執此認其等無此認識。又若其等僅欲傷害王 漢文、李政育、王順德，並無殺人之意，衡情應會瞄準王 漢文、李政育、王順德之小腿以下之部位射擊，始能確保 在一般情況下不致造成王漢文、李政育、王順德死亡之結 果，然依證人上開證述內容可知甄志強、「維多」並未特 別針對王漢文、王順德之特定身體要害部位射擊，但在倉 促中射擊，對於子彈最終是否確實僅會對王漢文之腿部、 股骨造成傷害，抑或可能傷及其他人體要害，並不重視， 勾稽以上，甄志強、「維多」持前開槍彈對告訴人射擊， 甄志強、「維多」所使用之兇器、射擊過程、相對位置及 下手部位，足認甄志強、「維多」於開槍時確有殺害王漢 文、李政育、王順德之未必故意之主觀犯意至為明灼。 ⒊再王漢文於偵查證稱：對方在衝突一開始就開槍，在我倒 地前，張五郎有說「打給他死」等情（見偵字15780號卷 第318頁），證人李政育亦證稱：被告張五郎對我說「你 是沒有被開槍過」，本來對著王漢文開槍之人（即甄志強 及「維多」其中一人）遂轉身朝我射擊等語（見偵字1578 0號卷第61頁反面、第320頁）。再李雲皓於原審審理時亦 證稱：我大部分是聽到槍聲，但眼睛餘光有看見，大概應 該是「小黑」或「維多」開的槍，因為他們兩個走在我前 面，看到好像是「小黑」有拿槍出來，有對空鳴槍，然後
我就跟著被告張五郎、夏益龍、孫國洋、高暐傑走過去， 我走過去的時候就打起來了，我聽到或看到我這方的人開 槍後，我仍上前與告訴人那方的人鬥毆是因為我看見我朋 友跟人家打起來，我想要幫忙拉開等語（見原審卷三第 156頁、第157頁反面），而依卷內證據資料，李雲皓與被 告張五郎、孫國洋、高暐傑為朋友關係，自無構陷被告張 五郎、孫國洋、高暐傑之必要，更無自陷己於罪之可能， 是被告李雲皓當無羅織上情之可能，準此，李雲皓上開證 述憑信性甚高，應當可採。
⒋再觀諸監視錄影畫面翻拍照片（見原審卷一第154至156頁 ），亦顯示甄志強手持槍並且舉槍平行瞄準王順德，隨即 夏益龍、張五郎、孫國洋、高暐傑等人確實或走或跑均跟 在甄志強後面，可見張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓在 衝突發生時即見甄志強、「維多」持槍、彈，並跟隨在甄 志強、「維多」之後，其等辯稱不知道是誰開槍云云，不 足採信。再者王順德當時帶著一把開山刀來，若張五郎、 孫國洋、高暐傑、李雲皓不知甄志強、「維多」持有槍、 彈，否則如何未帶任何武器即敢上前與王順德等人鬥毆， 亦可見張五郎等人應知甄志強、「維多」持有槍、彈，所 以其等相信可嚇阻王順德等人。又張五郎、孫國洋、高暐 傑、李雲皓既知悉甄志強、「維多」持槍、彈，且朝王漢 文、王順德、李政育射擊，是張五郎、孫國洋、高暐傑、 李雲皓應知甄志強、「維多」自始即有殺人之未必故意， 則其等於衝突發生之際，應已知悉甄志強、「維多」持槍 、彈朝告訴人等射擊之目的即在於殺人，並非單純傷害， 張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓既未表示反對，張五郎 更曾說「打給他死」、「你是沒有被開槍過」等語，堪認 張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓與甄志強、「維多」基 於相互之認識，於斯時達成共同不確定故意殺人之默示合 致。況張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓於聽聞甄志強、 「維多」開槍射擊時，並未離開現場，反而跟隨在後毆打 告訴人等，益徵張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓與甄志 強、「維多」確有持槍基於不確定故意殺人之犯意聯絡無 訛。
二、綜上，張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓確有為如事實二所 載之犯行，渠等上揭所辯，均不足採信。本案事證明確，張 五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓之犯行，均洵堪認定，應依 法論科。至於原審認為張五郎等人與甄志強、「維多」返回 車上取回槍、彈，卷內並無此證據，顯為誤載附此敘明。三、論罪科刑：
㈠查制式手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱 之槍砲，而具有殺傷力之非制式子彈則為同條項第2款所稱 之彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可均 不得持有。核張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓所為，均係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪 、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條 第2項、第1項殺人未遂罪。
㈡張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓與甄志強、夏益龍、「維 多」間，就上述犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
㈢其等以一行為同時殺害王漢文、王順德、李政育未遂，為同 種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。再按行 為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實行該 特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然 意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一 ，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則， 如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契 合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年 度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照），依卷內證據 資料顯示，尚無從查悉共犯甄志強、「維多」係於何時、地 透過何管道取得持有本案槍枝及子彈，則依罪疑唯輕原則， 自難認張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑原即持有前揭槍彈 ，嗣後始另行起意執各該槍彈犯罪，而僅能認張五郎、李雲 皓、孫國洋、高暐傑與共犯甄志強、「維多」均係為共犯殺 人未遂罪而共同持有前揭槍彈，並於其等共同持有前揭槍彈 後，即緊密實行殺人未遂犯行，是張五郎、李雲皓、孫國洋 、高暐傑所為應係以一行為同時犯殺人未遂、未經許可持有 手槍及未經許可持有子彈等罪，屬想像競合犯，應依刑法第 55條之規定從一重之殺人未遂罪處斷。
㈣高暐傑有前開如事實欄一所載之論罪科刑情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。 ㈤張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓已著手於殺人行為之實行 而未生王漢文、李政育、王順德死亡之結果，均為未遂犯， 應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之，高暐 傑部分並依法先加後減。
四、不另為不受理判決之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑、夏益龍 與甄志強、「維多」於如事實欄二所示之槍擊過程中，尚基
於傷害之故意，毆打陳柏凱，致陳柏凱受有雙手多處擦傷、 瘀血之傷害，因認張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑此部分 所為另涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。 ㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請 求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。 ㈢查公訴人認張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑傷害陳柏凱係 犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定 ，須告訴乃論。茲因張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑業與 告訴人陳柏凱和解，並經陳柏凱具狀表示撤回告訴，有刑事 聲請撤回告訴狀及和解書各1紙在卷可按（見原審卷一第94 至98頁），揆諸上開說明，本應諭知不受理之判決，惟公訴 人認此部分與上開論罪科刑部分屬想像競合犯之裁判上一罪 關係，故不另為不受理判決之諭知，併此敘明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：前開槍擊事件發生後，甄志強、「維多」、 夏益龍、張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑旋分數路竄逃， 張五郎與李雲皓、夏益龍與孫國洋，兩兩分別步行至臺北市 ○○區○○○路0段000號前、大安路2段143號前搭乘計程車 逃離現場，張五郎、李雲皓旋即於同日4時10分許聯絡在渠 等經營，位在臺北市○○區○○○路0段000○0號潘蜜拉舒 壓會館（下稱潘蜜拉會館）員工鍾仁富前來潘蜜拉會館旁之 便利超商會合，雙方會合後，再要求鍾仁富前往小李子清粥 店附近找尋車牌號碼0000-00號自小客車後駛離附近，以躲 避警方循線追緝，鍾仁富竟基於隱匿他人刑事被告案件之證 據犯意，持李雲皓交付之車牌號碼0000-00號自小客車鑰匙 前往小李子清粥店附近尋找車輛，尋得後將之開往新北市汐 止區福德二路上停放，後折返張五郎、李雲皓設於臺北市○ ○區○○○路0段00號6樓愛菲爾有限公司辦公室，於同日時 5時46分與張五郎、李雲皓及已於犯案後分別於同日5時3分 、34分折返該處之夏益龍、孫國洋會合，鍾仁富再次持李雲 皓交付，為夏益龍女友黃岸羚所有之車牌號碼0000-00號自 小客車鑰匙前往小李子清粥店附近將車輛駛往臺北市○○區 ○○○路0段00號中興嘟嘟坊停車場天祥站停放，隱匿刑事 案件證據，後將車牌號碼0000-00號交予張五郎放置臺北市 中山區市○○道0段000號12樓之7租屋處內保管。另一方甄 志強則單獨搭乘車牌號碼000-00號計程車離開，在臺北市大 安區復興南路2段151巷口與「維多」及高暐傑會合，3人搭 乘該計程車至新北市新店區中正路與復興路口，再換搭車牌
號碼000-00號計程車前往新北市新店區耕莘醫院，甄志強、 高暐傑進入院內治療手部刀傷，而「維多」則獨自離去後再 折返醫院與甄志強、高暐傑會合，3人於同日時5時20分許再 度搭乘計程車自醫院離開，前往臺北市萬華區漢口街獅子林 大樓與明知「維多」、甄志強、夏益龍、張五郎、李雲皓、 孫國洋、高暐傑涉犯殺人犯行之黃士原會合，一同搭乘計程 車前往臺北市○○區0段000號蒲園飯店，於同日6時10分黃 士原並以自己名義訂房提供該飯店1080號房間予甄志強、「 維多」及高暐傑隱避，復於同日時27分獨自外出與鍾仁富會 合交換資訊，再於同日時50分折回蒲園飯店，於同日7時10 分與「維多」一同搭乘計程車前往新莊地區與夏益龍、張五 郎、孫國洋會合謀定如何躲避查緝及安排甄志強出境躲避， 事畢，黃士原於同日9時24分獨自折返蒲園飯店告知甄志強 出境躲避一事，隨後與高暐傑分別於同日時31分、53分離開 蒲園飯店，甄志強則於同日10時4分外出拿取行李，再於同 日時16分折返蒲園飯店，最後獨自於同日時24分最後離開前 往桃園中正機場，黃士原隨後於12時許折返蒲園飯店辦理交 還房間鑰匙，甄志強則於同日13時50分許搭乘中華航空公司 CI679號班機前往香港，轉赴大陸地區藏匿迄今，因認鍾仁 富涉犯刑法第165條之湮滅他人刑事證據罪嫌，黃士原則涉
, 台灣公司情報網