臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2077號
上 訴 人
即 被 告 吳宇翔
選任辯護人 林福地律師
上 訴 人
即 被 告 謝青松
選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人即被告等因侵占等案件，不服臺灣宜蘭地方法院104
年度易字第58號，中華民國104年8月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第971號、第2842號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳宇翔犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月。
謝青松無罪。
事 實
一、吳宇翔因需款孔急，明知自身並無清償借款之資力，竟基於 意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國102 年10月21 日，持先前向不知名之人士以新臺幣（下同）7000元代價購 買、如附表編號1 所示支票作為借款擔保，向在宜蘭縣宜蘭 市○○路0 段000號1樓經營「玉山當舖」之謝青松借款，謝 青松因而陷於錯誤而借款予吳宇翔。
二、吳宇翔係從事招攬客戶仲介房屋買賣工作之人，為從事業務 之人，並於102 年11月26日向客戶林忠賢收取購買宜蘭市○ ○○段○○○段0 地號土地之斡旋金、如附表編號2之支票1 紙後，因需款孔急，雖明知林忠賢不可能同意以上開支票作 為其對外借款之擔保，自身又無清償借款之資力，竟基於意 圖為自己不法所有之業務侵占、詐欺取財犯意，於收取上開 支票後，旋於同日持以作為借款擔保向謝青松借款而侵占入 己，謝青松因而陷於錯誤而借款予吳宇翔。
三、吳宇翔另於同年11月28日，向客戶吳忠太收取購買宜蘭市○ ○段000○0地號土地之斡旋金、如附表編號3之支票1紙後， 因需款孔急，明知吳忠太亦不可能同意以上開支票作為其對 外借款之擔保，自身又無清償借款之資力，竟另基於意圖為 自己不法所有之業務侵占、詐欺取財犯意，於翌（29）日持 以作為借款擔保向謝青松借款而侵占入己，謝青松因而陷於 錯誤而借款予吳宇翔（上述三次犯行之日期、擔保用支票明
細均如附表所示），嗣因謝青松委請其妻張宸瑜持上開3 紙 支票提示兌現均不獲付款，始知受騙。
四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之判斷：
本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告吳宇翔以外之 人於審判外之陳述（如後述吳忠太、林忠賢、張宸瑜、謝青 松於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告吳宇翔於本院審 理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同 意作為證據（見本院卷第36頁反面），且本院審酌該等陳述 作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力 ；另被告吳宇翔之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述 證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核 無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均 有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告吳宇翔迭於警詢、偵訊、原審及 本院審理時均坦承不諱，核與證人吳忠太、林忠賢、證人 即共同被告謝青松、證人張宸瑜證述內容相符，並有借據 3 紙（見本院卷第73至75頁）、附表編號1所示支票影本、 退票理由單影本各1 紙（見原審卷第29頁）、委託斡旋同 意書影本2 紙（見偵2842卷第34、35頁）、台灣票據交換 所宜蘭縣分所103 年5月5日台票宜字第103048號函附如附 表編號2 之支票退票理由單、支票影本、掛失止付票據提 示人資料查報表、遺失票據申報書各一紙（見偵971 卷第 27至32頁)，台灣票據交換所宜蘭縣分所102年12月20日台 票宜字第158號函附如附表編號3之退票理由單、支票影本 、掛失止付票據提示人資料查報表、遺失票據申報書各一 紙（見警卷第8至13 頁），堪認被告吳宇翔之自白與事實 相符。
㈡另訊之被告吳宇翔就向共同被告謝青松詐欺所得金額一節 ，業供稱經預扣利息後，分別為7萬8000元（附表編號1） 、18萬元（附表編號2）、16萬元（附表編號3）等語，核 與證人即共同被告指稱實際貸與金額分別為12萬7400元、 29萬4000元、19萬6000元等語不符，惟本件並無積極證據 足認被告吳宇翔確分別詐欺取得12萬7400元、29萬4000元 、19萬6000元之數額，是基於罪疑為被告有利認定之原則 ，爰依被告吳宇翔之供述，認其詐欺所得金額分別為7 萬
8000元（附表編號1）、18萬元（附表編號2）、16萬元（ 附表編號3），亦此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告吳宇翔犯行堪予認定，應 依法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第二條第1項定有明文。查被告吳宇翔行為後，刑法第339 條詐欺取財罪之規定，業已於103年6月18日修正公布，並 自同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一 千元以下罰金。」另依刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段規定，罰金刑數額提高為新臺幣3 萬元；修正後刑法 第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，將罰金 數額由3萬元提高成50 萬元，刑度較舊法為重，經比較新 舊法後，自以行為時即舊法較有利於被告吳宇翔。 ㈡核被告吳宇翔所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪 及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈢被告吳宇翔所犯如事實欄二、三所示犯行，核係一行為同 時觸犯業務侵占罪及詐欺取財罪2 個罪名，均應依刑法第 55條想像競合犯之規定，從一重之業務侵占罪處斷。又被 告所犯如事實欄一、二、三所示犯行，訊之被告吳宇翔業 供稱：因為錢不夠還其他高利貸，正好拿到支票，就去借 款等語（見本院卷第70頁反面），且所犯業務侵占犯行之 侵害法益並非同一，是被告所犯上開3 罪間，犯意各別、 罪名有異，應分論併罰。
㈣被告吳宇翔前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院100 年度桃交簡字第361號判決判處有期徒刑2月確定，並於10 0 年6月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期 徒刑以上之前揭罪名，均為累犯，應均依累犯之規定加重 其刑。
四、撤銷原判決之理由：
㈠原審以被告吳宇翔犯行罪證明確，援引相關規定據以對被 告吳宇翔論罪科刑，固非無見，惟按數行為於同時同地或 密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強
行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包 括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照） ，是接續犯之成立，乃以侵害法益同一為其成立條件，被 告吳宇翔就上開如事實欄一、二、三所示犯行，核係分別 起意而為，已如前述，且所為如事實欄二、三所示業務侵 占犯行所侵害之法益亦非單一，本無從論以接續犯一罪， 原審疏未注意及此，率認被告吳宇翔所為2 個業務侵占犯 行為接續犯，另3 個詐欺取財犯行亦為接續犯，且因上述 業務侵占犯行與其中2 個詐欺取財犯行間為想像競合犯裁 判上一罪，故僅論以業務侵占1 罪，顯有不當，要屬無可 維持，自應由本院撤銷改判，被告吳宇翔上訴請求從輕量 刑及適用刑法第59條規定酌量減輕其刑部分，自應由本院 另行斟酌。
㈡爰審酌被告吳宇翔因需款孔急，意圖為自己不法所有，持 業務上持有之他人支票，易持有為所有，及持明知無支付 能力之支票，接續向他人詐取款項之犯罪動機、目的、手 段、品行，及被告吳宇翔犯後坦承犯行，態度尚佳，對被 害人所生之損害程度、自承小學畢業之智識程度及生活狀 況小康（見警卷第1 頁調查筆錄所載）等一切情狀，分別 量處如主文第二項所示之刑，並就詐欺取財部分，諭知易 科罰金之折算標準，及就不得易科罰金部分定其應執行刑 。
㈢被告吳宇翔上訴意旨雖請求適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最 高法院100年度台上字第744號判決意旨參照），被告吳宇 翔上開犯罪情狀，尚無從認有何犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重之情事，且被告吳宇翔固已協助被害人 吳忠太取回原存放於有限責任宜蘭信用合作社帳戶之票款 ，並獲得被害人吳忠太之原諒，業據被害人吳忠太陳述明 確（見本院卷第39頁），惟尚未取得被害人林忠賢之原諒 ，且亦未賠償被害人謝青松之損害而取得其原諒，是依被 告吳宇翔之犯罪情狀觀之，並無情輕法重而應適用刑法第 59條規定之情可言，亦此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告謝青松為位於宜蘭縣宜蘭市○○路0 段 000號1樓「玉山當舖」之實際負責人，明知共同被告吳宇翔
持附表所示支票前來周轉，竟乘其需錢孔急之際，基於收取 與原本顯不相當利息之犯意，在上開當舖，預扣月息20％利 息後，陸續貸款予共同被告吳宇翔，因認被告謝青松係犯修 正前刑法第344條重利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 （最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴 訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑 其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官 舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被 告無罪之諭知。又按人證為證據方法之一種，係以人之陳述 為證據，證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述 、表達等能力及誠實信用，而有偏差，是證人之陳述，其證 明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是 否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論，被害人、告訴人 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認，實係因該等證人或因有利害關 係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應 調查其他必要之證據（最高法院52年台上字第1300號判例、 101年度台上字第6199號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告謝青松有重利犯行，無非係以被告謝青松之 供述、證人即共同被告吳宇翔之證述、卷附如附表所示支票 3 紙為據，訊據被告謝青松固坦承有於附表所示之時地借貸 款項予被告吳宇翔，惟否認有何重利之犯行，辯稱：吳宇翔 持三紙支票向伊調借現金，伊分別交付吳宇翔19萬6千元（ 即預扣4000元利息）、29萬4千元（即預扣6000元利息）、1 2萬7千4百元（即預扣2600 元利息），並非重利等語，辯護 意旨則另以共同被告吳宇翔借款時並非在急迫、輕率或無經 驗之情況下而為等語置辯。經查：
㈠共同被告吳宇翔確有於如附表所示時間、持如附表所示之 支票3 紙充作借款之擔保，向在宜蘭縣宜蘭市○○路0 段
000號1樓經營「玉山當舖」之被告謝青松借款之情，業據 被告謝青松、證人即共同被告吳宇翔分別供、證述屬實， 並有卷附如附表所示之支票3紙、借據3紙可佐，此部分事 實可堪認定。
㈡證人即共同被告吳宇翔固證稱：伊持吳忠太所有、面額20 萬元之支票向被告謝青松借得16 萬元，並預扣1個月之利 息4萬元，另持林忠賢所有、面額30 萬元之支票向被告謝 青松借得18萬元，並預扣2 個月之利息12萬元，再持富國 宏公司所有、面額13 萬元之支票向被告謝青松借得7 萬 8000元，並預扣2 個月5萬2000元之利息等語（見警卷第2 頁反面、偵971 卷第19至22頁、第70至71頁、原審卷第62 至64頁）；惟訊之被告謝青松否認有收取上開數額之利息 ，另證人即被告謝青松之妻張宸瑜亦證稱：一般人來跟伊 等借錢是收1個月2分（即2％）之利息等語（見偵2842 卷 第62頁），而與被告謝青松所辯收取利息之情形相符；且 除證人吳宇翔之上開片面指述外，別無其他證據足認被告 謝青松確有收取每月達20％利息之情，訊之證人即共同被 告吳宇翔亦不諱言：伊無法證明有預扣每個月20分利息之 情，伊雖有簽借據及本票，但本票的金額與支票票面金額 相同，實拿的部分伊無法證明等語（見偵971 卷第70頁、 原審卷第64頁），是被告謝青松是否確以預扣月息20％之 方式借款予共同被告吳宇翔，核僅有共同被告即被害人吳 宇翔之片面指述，並無其他積極證據可資認定。 ㈢至被告謝青松先後3 次借款予共同被告吳宇翔時，分別約 定借款期限為102年12月15日、103年1月10日、102年12月 15日，有借據3 紙在卷可稽（見本院卷第73至75頁），核 借款期間分別為56日（102年10月21日至102年12月15日） 、51日（102年11月26日至103年1月10日）、17日（102年 11月29日至102 年12月15日），衡情當舖業者以預扣利息 之方式貸放款項，即在規避借款人未能按期付息之風險， 惟觀諸被告謝青松所辯預扣利息後之實際借款金額，均僅 預扣1個月、2％之利息，核與前述借款期間不符，是其所 辯顯與常情有違，惟被告謝青松所辯情節雖不符常情，然 本件並無積極證據足認確以預扣月息20％之方式借款予共 同被告吳宇翔，已如前述，自無從徒以被告謝青松之辯解 有瑕疵可指，遽為被告謝青松不利認定之依據，亦此敘明 。
㈣按刑法第344 條重利罪成立之要件，以乘他人急迫、輕率 或無經驗，貸以金錢或其他物品，取得與原本顯不相當之 重利，始足當之。而所謂取得與原本顯不相當之重利，係
指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一 般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院84年度 台上字第5329號判決意旨足供參照）。查當舖業以年利率 為準之利率，最高不得超過百分之30，當舖業法第11條第 2 項定有明文，而民間利息通常為月息2分、3分（即月利 率百分之2、3），則為一般有民間資金往來經驗者所熟知 ，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導， 被告謝青松擔任實際負責人之玉山當舖為當舖業，有宜蘭 縣政府102 年9月2日府旅商字第0000000000號函在卷可稽 （見偵971 卷第65至67頁），本件既無積極證據足認被告 謝青松確有以預扣月息20％之方式借款予共同被告吳宇翔 ，已如前述，自僅得依被告謝青松所辯預扣利息之情形（ 即月息2％、亦即月息2分）為據，而依前開說明，自難認 有何與原本顯不相當之重利可言，無從繩以重利罪責。四、綜上所述，公訴意旨認被告謝青松有重利犯行，核僅有共同 被告即被害人吳宇翔之片面指述，並無其他積極證據足資補 強而為被告謝青松不利認定之依據，此外，復查無其他積極 證據足以認定被告謝青松確有公訴意旨所指犯行，應認不能 證明其犯罪，原判決徒以共同被告吳宇翔之片面指述為據， 遽認被告謝青松有重利犯行，核屬速斷，被告謝青松據以提 起本件上訴，應認其上訴為有理由，爰由本院撤銷原判決， 而為被告謝青松無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301 條第1項，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第55條、第41 條第1項前段、第47條第1項，刑法第51條第5款，修正前刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│借款日期 │擔保用支票明細 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ 1 │102年10月21日 │發票人富國宏實業有限公司（負責│
│ │ │人謝顯達），付款人為彰化銀行桃│
│ │ │園分行，票據號碼為JN00000000號│
│ │ │，票載發票日102年12月15日，面 │
│ │ │額為13萬元 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ 2 │102年11月26日 │發票人為林忠賢，付款人為第一銀│
│ │ │行宜蘭分行，票據號碼為EA489573│
│ │ │5號，票載發票日103年1月10日， │
│ │ │面額為30萬元 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ 3 │102年11月29日 │發票人為吳忠太，付款人為有限責│
│ │ │任宜蘭信用合作社，票據號碼為YC│
│ │ │0000000號，票載發票日102年12月│
│ │ │15日，面額為20萬元 │
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