臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第562號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 曹仕祺
指定辯護人 蔡金保律師
被 告 曾仲民
選任辯護人 許哲嘉律師
陳思成律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第4580、5042、5335號），本院判決如下：
主 文
曹仕祺犯附表一所示之罪，處附表一所示之刑。應執行有期徒刑陸年，沒收部分併執行之。
曾仲民犯附表二所示之罪，處附表二所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾壹月，沒收部分併執行之。
事 實
一、曹仕祺知悉甲基安非他命及愷他命屬毒品危害防制條例所公 告列管之第二、三級毒品，依法禁止持有、販賣及轉讓，竟 基於販賣甲基安非他命、愷他命以營利，及轉讓甲基安非他 命之各別犯意，為下列犯行：
㈠曹仕祺於民國103年9月30日上午8時51分、9時16分，以扣案 SAMSUNG 廠牌黑色行動電話（搭配0000000000 門號SIM 卡1 張）與柯國順持用之0000000000門號行動電話聯絡毒品交易 事宜後（見附表三編號⒈通訊監察譯文），於同日稍後在雲 林縣西螺鎮○○道○號高速公路西螺交流道下，以一手交錢 一手交貨之方式，販賣價值新臺幣（下同）2,000 元之甲基 安非他命1 包與柯國順（起訴書犯罪事實一㈡⒈）。 ㈡曹仕祺於103 年11月3 日晚間10時4 分、50分、11月4 日凌 晨3 時52分，以前開行動電話與柯國順前開行動電話聯絡毒 品交易事宜後（見附表三編號⒉通訊監察譯文），於同日稍 後在臺南市麻豆區○○道○號高速公路麻豆交流道下，以一 手交錢一手交貨之方式，販賣價值2,000 元之甲基安非他命 1 包與柯國順（起訴書犯罪事實一㈡⒉）。
㈢曹仕祺於103 年12月9 日下午6 時6 分、晚間10時24分、10 日凌晨0 時26分，以前開行動電話與柯國順前開行動電話聯 絡毒品交易事宜後（見附表三編號⒊通訊監察譯文），於同 日稍後在雲林縣西螺鎮○○道○號高速公路西螺交流道下， 以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值2,000 元之甲基安非 他命1 包與柯國順（起訴書犯罪事實一㈡⒊）。 ㈣曹仕祺於104 年7 月10日左右，在雲林縣西螺鎮下湳里活動 中心前路旁，販賣成本低於2,000 元之甲基安非他命1 包與
廖偉衡，而自廖偉衡取得價值2,000 元之蔬菜（起訴書犯罪 事實一㈡⒋）。
㈤曹仕祺於103 年8 、9 月間某日，在曾仲民位於雲林縣西螺 鎮下湳里之農田，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值1, 000 元之愷他命與曾仲民（起訴書犯罪事實一㈡⒎）。 ㈥曹仕祺於104 年2 月7 日下午4 時45分、6 時3 分，以前開 行動電話與曾仲民持用之0000000000門號行動電話聯絡毒品 交易事宜後（見附表三編號⒋通訊監察譯文），於同日稍後 在曾仲民位於雲林縣西螺鎮下湳里之農田，以一手交錢一手 交貨之方式，轉讓價值3,000 元之甲基安非他命1 包與曾仲 民（起訴書犯罪事實一㈡⒌）。
㈦曹仕祺於104 年8 月3 日晚間，在曾仲民位於雲林縣西螺鎮 下湳里之農田，以一手交錢一手交貨之方式，轉讓價值6,00 0 元之甲基安非他命1 包與曾仲民（起訴書犯罪事實一㈡⒍ ）。
㈧曹仕祺於104 年3 月20日前之104 年間某日，在曾仲民位於 雲林縣西螺鎮下湳里之農田，以一手交錢一手交貨之方式， 轉讓價值18,000元之甲基安非他命與曾仲民1 次（起訴書犯 罪事實一㈡⒎）。
二、曾仲民知悉甲基安非他命及愷他命屬毒品危害防制條例所公 告列管之第二、三級毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於販 賣甲基安非他命及愷他命以營利之各別犯意，為下列犯行： ㈠曾仲民於104 年3 月20日上午11時40分、12時11分，以扣案 hTC 廠牌黑色行動電話（搭配0000000000門號SIM 卡1 張） 與高絃堂持用之0000000000門號行動電話聯絡毒品交易事宜 後（見附表四編號⒈通訊監察譯文），曾仲民於同日稍後在 雲林縣古坑鄉高林村路旁，以一手交錢一手交貨之方式，販 賣價值2,000 元之甲基安非他命1 包與高絃堂（起訴書犯罪 事實一㈠⒈）。
㈡曾仲民於104 年3 月29日上午8 時43分、10時32分、43分， 以前開行動電話與高絃堂前開行動電話聯絡毒品交易事宜後 （見附表四編號⒉通訊監察譯文），於同日稍後在雲林縣斗 六市湖山岩路旁，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值 2,000 元之甲基安非他命1 包與高絃堂（起訴書犯罪事實一 ㈠⒉）。
㈢曾仲民於104 年4 月12日下午1 時10分、40分，以前開行動 電話與高絃堂前開行動電話聯絡毒品交易事宜後（見附表四 編號⒊通訊監察譯文），於同日稍後在雲林縣西螺鎮吳厝里 （起訴書誤載為無厝里）產業道路旁，以一手交錢一手交貨 之方式，販賣價值2,000 元之甲基安非他命1 包與高絃堂（
起訴書犯罪事實一㈠⒊）。
㈣曾仲民於104 年5 月11日上午9 時42分、10時8 分，以前開 行動電話與高絃堂前開行動電話聯絡毒品交易事宜後（見附 表四編號⒋通訊監察譯文），於同日稍後在雲林縣虎尾鎮之 台大醫院虎尾院區停車場，以一手交錢一手交貨之方式，販 賣價值2,000 元之甲基安非他命1 包與高絃堂（起訴書犯罪 事實一㈠⒋）。
㈤曾仲民於104 年5 月14日上午8 時53分、9 時17分，以前開 行動電話與高絃堂前開行動電話聯絡毒品交易事宜後（見附 表四編號⒌通訊監察譯文），於同日稍後在雲林縣西螺鎮吳 厝里產業道路旁，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值2, 000 元之甲基安非他命1 包與高絃堂（起訴書犯罪事實一㈠ ⒌）。
㈥曾仲民於104 年7 月20日左右，在廖偉衡位於雲林縣西螺鎮 下湳里之農田，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值2,00 0 元之甲基安非他命1 包與廖偉衡（起訴書犯罪事實一㈠⒍ ）。
㈦曾仲民於103 年8 、9 月間某日，在曾仲民位於雲林縣西螺 鎮下湳里之農田邊，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值 500 元之愷他命1 包與林明達（起訴書犯罪事實一㈠⒎）。三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 海岸巡防總局中部地區巡防局雲林查緝隊及雲林縣警察局斗 南分局偵辦起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議）。本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、辯護人及被告 曹仕祺、曾仲民於本院審理程序時均表示同意該等傳聞證據 有證據能力，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當 取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開
規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。貳、認定犯罪事實所憑之證據：
一、犯罪事實欄一㈠㈡㈢㈣㈤部分：
上開犯罪事實，業據被告曹仕祺於本院準備程序及審理中坦 承不諱（見本院卷第144 、238 、279 頁），核與證人柯國 順、廖偉衡及證人即同案被告曾仲民之證述相符（偵4580卷 二第106 、121 頁、偵4580卷一第46頁、本院卷第243 頁） ，並有被告曹仕祺所持用之0000000000門號行動電話之通訊 監察譯文（見附表三編號⒈至⒊通訊監察譯文）、本院103 年聲監續字第365 、472 、582 號通訊監察書暨電話附表（ 見警聲搜卷第69至73頁反面）、上開門號之行動電話查詢資 料等（見警聲搜卷第67頁）在卷可憑。復觀諸被告曹仕祺與 證人柯國順之通話內容簡短，均係相約見面，確屬實務上常 見之毒品交易對話，益徵被告曹仕祺與證人柯國順之通話目 的確係要交易毒品無疑。再參以證人柯國順、廖偉衡、曾仲 民與被告曹仕祺交付毒品時均有親自見面，故上開證人應無 指認錯誤之風險，綜上足認上開證人之證述堪以採信，是被 告曹仕祺前揭任意性之自白，既有上開各項補強證據足以佐 證，自得採為認定被告曹仕祺犯罪之證據。
二、犯罪事實欄一㈥㈦㈧部分：
㈠訊據被告曹仕祺固坦承：①我於104 年2 月7 日下午4 時45 分、6 時3 分通話後，在被告曾仲民位於雲林縣西螺鎮下湳 里之農田，將價值3,000 元之甲基安非他命交付被告曾仲民 ，並收取3,000 元，②我於104 年8 月3 日晚間，在同一地 點將價值6,000 元之甲基安非他命交付被告曾仲民，並收取 6,000 元，③起訴書記載我涉嫌在曾仲民賣給高絃堂、廖偉 衡甲基安非他命的時間前某日販賣甲基安非他命給曾仲民， 我也承認等語，惟堅詞否認有犯販賣甲基安非他命與被告曾 仲民之犯行，辯稱：我都是以本錢賣給曾仲民，我沒有賺他 錢等語。
㈡上開犯罪事實欄一㈥㈦之犯行，業據被告曹仕祺於偵查及本 院準備程序及審理中坦承不諱（見警卷第112 至113 頁、偵 4580卷二第96頁、本院卷第42、146 、238 頁），核與被告 曾仲民證稱雙方以金錢交易甲基安非他命等語相符（見警卷 第16至17頁、偵4580卷一第46至47頁），並有被告曹仕祺所 持用之0000000000門號行動電話之通訊監察譯文（見附表三 編號⒋通訊監察譯文）、本院104 年聲監續字第43號通訊監 察書暨電話附表（見警聲搜卷第75頁正反面）。復觀諸被告 曹仕祺與被告曾仲民之通話內容簡短，均係相約見面，確屬 實務上常見之毒品交易對話，益徵被告2 人之通話目的確係
要交易毒品無疑。再參以被告2 人交付毒品時均有親自見面 ，故證人應無指認錯誤之風險，綜上足認被告曾仲民之證述 堪以採信，是被告曹仕祺前揭任意性之自白，既有上開各項 補強證據足以佐證，自得採為認定被告曹仕祺犯罪之證據。 ㈢起訴書雖記載被告曹仕祺在前開犯罪事實欄二㈠至㈥被告曾 仲民販賣甲基安非他命之犯行前某日，各販賣甲基安非他命 與被告曾仲民共6 次。惟查，被告曾仲民於偵查中雖證稱「 （你販賣安非他命給高絃堂、廖偉衡的安非他命來源都是事 先跟曹仕祺買到的再賣給高絃堂、廖偉衡？）對」（見偵 4580卷一第46頁），惟其於本院審理時證稱：我賣給高絃堂 及廖偉衡的甲基安非他命，應該是104 年間取得的，但是是 何時取得，我沒有印象等語（見本院卷第246 頁），可見被 告曾仲民僅能確認其向被告曹仕祺購買甲基安非他命後販賣 與高絃堂及廖偉衡，但無法確認確切購買之時間及地點。被 告曹仕祺於偵查中從未被訊問上開犯行，其在本院準備程序 時則對於起訴書上開起訴內容，自白有在被告曾仲民的農田 交付甲基安非他命與被告曾仲民6 次並各收取3,000 元之行 為（見本院卷第47、145 頁）。本院認為被告曾仲民對於向 被告曹仕祺購買幾次甲基安非他命，記憶不清，雖被告曹仕 祺自白共6 次與被告曾仲民交易甲基安非他命，惟本院認為 被告曹仕祺僅是配合起訴書之記載所為之自白，並非其果真 能回憶其與被告曾仲民交易6 次甲基安非他命，其自白無其 他補強證據之下，在罪疑有利於被告之原則，本院僅能認定 在被告曾仲民所犯犯罪事實欄二㈠至㈥最早之時點即104 年 3 月20日前之104 年間某日，被告曹仕祺於被告曾仲民位於 雲林縣西螺鎮之農田與被告曾仲民交易甲基安非他命1 次， 被告曾仲民以此次取得之甲基安非他命作為犯罪事實欄二㈠ 至㈥販賣所用。就金額部分，被告曹仕祺自白有6 次各3,00 0 元之交易，觀諸被告曾仲民證稱其於犯罪事實欄二㈠至㈥ 各販賣2,000 元之金額，且被告曾仲民自身亦有施用甲基安 非他命之需求（見本院卷第217 至218 頁被告曾仲民之施用 毒品判決），故認為該次交易金額為18,000元，應為合理之 認定。起訴書認為被告曹仕祺前開涉犯販賣6 次犯行，尚難 採憑（公訴人就起訴書記載犯罪事實一㈡⒎販賣甲基安非他 命6 次及愷他命1 次，認為不確定是否為同一時間販賣，應 論以一罪，見本院卷第111 頁）。
㈣犯罪事實欄一㈥㈦㈧之犯行應係有償轉讓：
⒈販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實
施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利 之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販 賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第 1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號 判決意旨參照）。
⒉被告曹仕祺辯稱其與被告曾仲民交易之甲基安非他命，係 以其購入之成本讓售與被告曾仲民。經查，被告曹仕祺於 偵查中已坦承販賣甲基安非他命與證人柯國順，嗣於本院 準備程序亦坦承販賣甲基安非他命與證人柯國順的部分有 賺錢（按：偵查中檢察官並未訊問被告曹仕祺是否獲利） ，被告曹仕祺於偵查中業經檢察官告知偵查中自白可以減 刑的規定（見偵4580卷二第90頁），其於偵查中既已承認 販賣甲基安非他命與證人柯國順，並坦承與被告曾仲民金 錢交易甲基安非他命，衡情應無特別針對與被告曾仲民交 易的部分虛構其係以購入之成本與被告曾仲民交易之必要 。又被告曹仕祺雖於偵查中曾一度對涉嫌販賣甲基安非他 命及愷他命之犯行否認，惟在偵查後期則已漸為坦認，被 告曹仕祺在本院送審訊問時對於起訴書記載犯罪事實欄一 ㈤㈧之犯行，在未經提示任何通訊監察譯文或被告曾仲民 之證詞前（按：實際上亦無通訊監察譯文），即大方承認 （見本院卷第47至48頁），均可見被告曹仕祺已坦然面對 ，故其於本院準備程序僅對於販賣甲基安非他命與被告曾 仲民部分係以成本價販售並未賺錢等語（見本院卷第145 頁），即非無可信之處。再者，被告曾仲民於104 年8 月 4 日警詢時即供稱：曹仕祺會到其西螺的農田裡幫我做工 作等語（見警卷第7 頁），被告曾仲民於本院審理時亦證 稱：我和曹仕祺算是好朋友，有時我在田裡工作，他就會 來田裡找我，就像朋友相找（台語），順便幫我忙，像採 收幫忙搬菜等等，有時幫忙1 、2 個小時或2 、3 個小時 ，我沒有付他工錢，他純粹幫忙而已，有時他幫忙到傍晚 時，我就請他到我家吃個飯，有時候菜在收成就讓他拿菜 回家，他賣我毒品的時候不會說拿給我毒品之後就走人， 我們會在田裡聊天喝保力達，印象中他曾在我家過夜，我 也去過他楠西的家2 、3 次，我和他爸爸也有熟，我的毒 品來源只有曹仕祺，所以我不知道他賣給我的毒品在市面 上是不是比較便宜，我們之間有時候也會請來請去的（毒 品）等語（見本院卷第240 至253 頁），核與被告曹仕祺 於本院羈押訊問及準備程序供稱：我和曾仲民很要好，當 時他在務農，我在西螺果菜市場當捆工，我們在那裡認識
的，後來知道他有在施用毒品，陸陸續續就跟他一起施用 ，我會去他田裡幫他種菜，如果我有來西螺都住他家，他 也認識我家的人等語（見本院聲羈卷第11頁反面至第12頁 反面、本院卷第150 至151 頁）。觀諸兩人上開陳述內容 ，關於被告曹仕祺會在被告曾仲民的農田裡幫忙工作、被 告曹仕祺會在被告曾仲民家中過夜，及被告曾仲民認識被 告曹仕祺的家人等情，兩人陳述之內容一致，被告曹仕祺 於遭查獲之104 年8 月5 日起至本院審理程序，均遭羈押 禁見，被告曾仲民於遭查獲之104 年8 月5 日起至104 年 9 月25日起訴送審前亦遭羈押禁見，若非有上開事實，兩 人絕無可能供述之內容如此一致，益徵兩人確實交情匪淺 ，與一般藥頭藥腳間單純毒品買賣之關係迥異。本院認為 存有相當交情的朋友間之成本價格讓售物品，在一般民眾 的日常生活中實屬常態，例如甲前往購買某知名蛋捲數包 ，乙欲向甲購買1 包，甲即以其購買之成本價讓售蛋捲1 包與乙，雙方雖有金錢交易，然實在難謂甲有營利之意圖 。施用毒品之人間彼此調取毒品係屬常態，並非有金錢之 交易即必有營利之意圖，本案被告曹仕祺及曾仲民間之交 情深厚，被告曹仕祺確有可能非出於營利之意圖，以其購 入之成本價轉讓甲基安非他命與被告曾仲民，故本院認為 被告曹仕祺就犯罪事實欄一㈥㈦㈧之犯行是否有營利之意 圖，仍存有合理之懷疑，在罪疑有利被告之原則下，本院 認為應該認定上開犯行中被告曹仕祺並非出於意圖營利之 意圖，而係有償轉讓甲基安非他命與被告曾仲民。 ⒊公訴人雖主張被告曹仕祺意圖營利販入毒品時，即為販賣 未遂，不因以原價販售與被告曾仲民而影響其販賣既遂之 成立，又被告曾仲民不僅自身有施用毒品的需求，還有轉 賣毒品與他人，可見其所需之數量非微，被告曹仕祺若未 賺取利潤，顯非合理（見本院卷第282 至283 頁）。惟查 ，被告曹仕祺雖有販賣甲基安非他命與證人柯國順及廖偉 衡，惟並無證據證明其每次販入甲基安非他命時均係意圖 營利而販入，亦無證據證明被告曹仕祺有償轉讓犯罪事實 欄一㈥㈦㈧之甲基安非他命為其意圖營利而販入；又被告 曾仲民雖有將自被告曹仕祺取得之甲基安非他命轉賣他人 ，惟被告曾仲民販賣甲基安非他命之次數僅有6 次，金額 均為2,000 元，且被告曹仕祺販賣與被告曾仲民之甲基安 非他命，依本院認定之金額共計27,000元來計算（按：起 訴書犯罪事實一㈡⒎未記載6 次交易之金額），均難認數 量龐大，故難以此遽認被告曹仕祺必有從中獲利，公訴人 上開主張，僅為臆測，本院尚難採憑。
三、犯罪事實欄二部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告曾仲民於偵查及本院審理中坦承不 諱（見偵4580卷一第45頁、本院卷第238 頁），核與證人高 絃堂、廖偉衡及林明達於偵查中之證述相符（見偵4580卷一 第66至67頁、偵4580卷二第106 頁、偵4580卷一第80頁）， 並有被告曾仲民所持用之0000000000門號行動電話之通訊監 察譯文（見附表四編號⒈至⒌通訊監察譯文）、本院104 年 聲監續字第186 、260 號通訊監察書暨電話附表（見警聲搜 卷第31頁反面至第33頁）、上開門號之行動電話查詢資料等 （見警聲搜卷第23頁）在卷可憑。復觀諸被告曾仲民與證人 高絃堂之通話內容簡短，均係相約見面，被告曾仲民與證人 高絃堂之通話亦有「（高絃堂）有好康的嗎？」等指涉毒品 之暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵被告曾仲民 與證人高絃堂之通話目的確係要交易毒品無疑。再參以上開 證人與被告曾仲民交付毒品時均有親自見面，故上開證人應 無指認錯誤之風險，綜上足認上開證人之證述堪以採信，是 被告曾仲民前揭任意性之自白，既有上開各項補強證據足以 佐證，自得採為認定被告曾仲民犯罪之證據。
四、被告曹仕祺及曾仲民就販賣毒品犯行均有營利意圖： 被告曹仕祺供稱其販賣與證人柯國順之甲基安非他命每2,00 0 元約賺500 至600 元，其販賣與證人廖偉衡之甲基安非他 命2,000 元，其成本不到2,000 元，所換之蔬菜價值約2,00 0 元，販賣與被告曾仲民之愷他命1,000 元，大概賺100 至 200 元等語（見本院卷第144 至146 頁），被告曾仲民則供 稱販賣毒品大約賺1 、2 成等語（見本院104 年度聲羈字第 105 號卷第6 頁），可見被告曹仕祺及曾仲民確有從販賣毒 品之犯行中營利之意圖至明。
五、綜上所述，被告曹仕祺所犯犯罪事實欄一㈠至㈣之販賣甲基 安非他命4 次、犯罪事實欄一㈤販賣愷他命1 次、犯罪事實 欄一㈥至㈧之轉讓甲基安非他命3 次，被告曾仲民所犯犯罪 事實欄二㈠至㈥之販賣甲基安非他命6 次、犯罪事實欄二㈦ 之販賣愷他命1 次，事證明確，應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告曹仕祺及曾仲民所為犯罪事實欄一 ㈤、二㈦之行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定 業於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日生效施行， 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定刑為「5 年以 上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，修正後則提高為
「7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，是經比 較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定並 非有利於被告曹仕祺及曾仲民，被告曹仕祺及曾仲民所為上 開販賣第三級毒品愷他命的犯行，應適用行為時即修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項規定處罰。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣；愷他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品， 不得非法持有、販賣。核被告曹仕祺就犯罪事實欄一㈠至㈣ 所為、被告曾仲民就犯罪事實欄二㈠至㈥所為，均係犯同條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告曹仕祺就犯罪事 實欄一㈤所為、被告曾仲民就犯罪事實欄二㈦所為，均係犯 修正前同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告曹仕 祺所轉讓之甲基安非他命，因無證據證明轉讓之數量已達淨 重10公克以上之情形，且轉讓之對象被告曾仲民為成年人， 被告曹仕祺就犯罪事實欄一㈥至㈧所為，均係犯同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告曹仕祺所犯 罪事實欄一㈥至㈧均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，業經論述如前，惟因起訴 之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變 更起訴法條為如前。被告曹仕祺及曾仲民各次持有第二級毒 品之低度行為，為販賣及轉讓第二級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告曹仕祺及曾仲民上開各次犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人蔡金保律師為被告曹 仕祺辯護稱：相同對象的買賣行為屬於常態，除非行為人於 被查獲之後不知悔改再次販賣，否則應考量集合犯之適用等 語（見本院卷第293 頁），惟查，刑事法若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類定 為犯罪構成要件之行為要素，行為人基於一定之犯意，在密 切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念， 於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法 評價上僅成立一罪，方成立集合犯；被告曹仕祺所犯犯罪事 實欄一㈠至㈤各次販賣毒品之時間地點亦非密接，顯係出於 各別之犯意，且販賣毒品之犯罪類型，並非立法者所預先歸 類之集合犯類型，辯護人上開主張顯有誤解。又辯護人許哲 嘉律師為被告曾仲民辯護稱：被告曾仲民販賣與證人高絃堂 甲基安非他命之行為，時間點接近，請依接續犯論以一罪等 語（見本院卷第283 頁），惟查，接續犯乃指行為人之數行 為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行
分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為 包括之一行為（最高法院102 年度台上字第2810號判決參照 ），被告曾仲民所犯犯罪事實欄二㈠至㈤販賣甲基安非他命 與證人高絃堂部分，各次行為時間至少間隔3 日以上，並非 在密接之時、地實行，各行為之獨立性顯可切割而分別評價 ，自無從論以接續犯。又卷內並無證據證明被告曹仕祺及曾 仲民明知愷他命為藥事法之禁藥或偽藥，故不論以藥事法之 販賣偽藥禁藥罪，附此說明。
㈢被告曹仕祺前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺 南地方法院103 年度簡字第1282號判決判處有期徒刑2 月確 定，於103 年9 月2 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪（除犯罪事實欄一 ㈤外），均為累犯，均各加重其刑（惟無期徒刑部分，依法 不得加重）；犯罪事實欄一㈤部分因行為時點為103 年8 、 9 月間，未能確認是否在103 年9 月2 日之後，故在有利於 被告曹仕祺之解釋下，應認該次犯行不構成累犯。而被告曾 仲民前因公共危險案件，經本院103 年度虎交簡字第82號判 決判處有期徒刑3 月確定，甫於103 年9 月29日易科罰金執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於 受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上 之各罪（除犯罪事實欄二㈦外），均為累犯，均各加重其刑 （惟無期徒刑部分，依法不得加重）；犯罪事實欄二㈦部分 因行為時點為103 年8 、9 月間，未能確認是否在103 年9 月29日之後，故在有利於被告曾仲民之解釋下，應認該次犯 行不構成累犯。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資 料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當 然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與 權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條 所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形， 自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被 告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含 未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況 ，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該
條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號 判決參照）。
⒉被告曹仕祺就犯罪事實欄一㈠至㈣之犯行，雖一度於警詢 中否認犯行，惟於104 年8 月21日偵訊中供稱：柯國順跟 我拿安非他命，但他沒有給我錢，他都是騙我把安非他命 拿走，他都說他會拿錢給我，但都沒有給我，他都是跟我 說要買1 千元、2 千元的等語（見偵4580卷二第91至92頁 ），惟檢察官在此供述之後並未再次確認被告曹仕祺是否 有犯罪事實欄一㈠至㈣之犯行即逕為起訴，本院認為檢察 官在被告曹仕祺該次偵訊中坦承有販賣甲基安非他命與證 人柯國順之行為後，應再次確認各次交易之時間、地點等 細節，確認被告曹仕祺就各次犯行是否坦承，以保障其依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之利益，然檢察 官並未再次確認，即難認被告曹仕祺在偵查中否認上開犯 行；嗣被告曹仕祺於本院準備程序就上開犯行坦承不諱， 即應依上開規定減輕其刑。被告曹仕祺所犯犯罪事實欄一 ㈤㈧部分，檢察官僅於104 年9 月23日訊問時訊問被告曹 仕祺「曾仲民說他賣給下手的安非他命及愷他命都是跟你 拿到的，是不是這樣？」（見偵4580卷二第96頁），並未 明確告知被告曾仲民販賣與藥腳甲基安非他命及愷他命之 時間，被告曹仕祺自無從為認罪與否之決定，被告曹仕祺 既已於本院審理時自白，此部分仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑。被告曹仕祺所犯犯罪事實欄一 ㈥㈦部分，本院認定該2 次犯行係轉讓第二級毒品，業如 前述，被告曹仕祺於104 年8 月4 日警詢及偵訊時，僅坦 承有於104 年2 月7 日及104 年8 月3 日交付甲基安非他 命與被告曾仲民，惟否認有販售或收取金錢之行為（見警 卷第113 頁、偵4580卷二第81頁），然其於104 年8 月21 日偵訊時即坦承有販售毒品與被告曾仲民，但都是以本錢 賣給他，沒有賺他的錢等語，並坦承於104 年8 月3 日販 售6,000 元之甲基安非他命與被告曾仲民（見偵4580卷二 第91頁），然檢察官在被告曹仕祺該次坦承販售行為後， 未再對104 年2 月7 日之犯行是否為有償轉讓或販賣再為 確認；嗣被告曹仕祺於本院坦承104 年2 月7 日及8 月3 日之有償轉讓犯行（見本院卷第146 頁），故本院認為被 告曹仕祺所犯犯罪事實欄一㈥㈦部分，該當上開偵查及審 理中自白之規定，均減輕其刑。犯罪事實欄一㈠至㈣、㈥ 至㈧部分，依刑法第71條第1 項規定，均先加重後減輕之 （惟無期徒刑部分，依法不得加重）。犯罪事實欄一㈤部 分僅減輕之。
⒊被告曾仲民就犯罪事實欄二各次犯行，於偵查及本院審理 中均自白犯行（見偵4580卷一第45頁、本院卷第60、238 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⒈被告曹仕祺雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「貴仔」之 人（見偵4580卷二第83頁反面至第84頁），惟行政院海岸 巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局函覆表示未查獲綽號 「貴仔」之人，此有該局105 年1 月30日雲林機字第0000 000000號函可憑（見本院卷第213 、215 頁），故警方未 依被告曹仕祺之供出毒品來源而查獲上手。
⒉行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林查緝 隊因民眾檢舉被告曾仲民涉嫌販賣甲基安非他命及愷他命 ，而對被告曾仲民實施通訊監察，並於通訊監察中發現其 毒品來源為被告曹仕祺，並對被告曹仕祺實施通訊監察， 此有偵查報告在卷可參（見警聲搜卷第4 至5 頁），可知 在被告曾仲民於104 年8 月4 日供出其毒品來源為被告曹 仕祺之前，被告曹仕祺涉嫌販賣甲基安非他命及愷他命之 行為已遭檢警掌握。惟查，檢警雖知悉被告曹仕祺有販賣 甲基安非他命及愷他命，並於通訊監察過程中知悉被告曹 仕祺所犯犯罪事實欄一㈠㈡㈢㈥之犯行，惟犯罪事實欄一 ㈤㈦㈧之犯行，係被告曾仲民所供出而查獲，此有職務報 告在卷可稽（見本院卷第133 頁），此部分應可認定。而 被告曾仲民於104 年8 月3 日配合警方而供出其與被告曹 仕祺約定於雲林縣虎尾鎮之風華汽車旅館見面，警方亦依 此情資於風華汽車旅館查獲被告曹仕祺，此亦有上開職務 報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片6 張可 憑（見本院卷第133 頁、警卷第179 至185 頁、第205 至 209 頁），故警方係依被告曾仲民所提供之情資而在風華 汽車旅館查獲被告曹仕祺，應堪認定。按毒品危害防制條 例第17條第1 項於98年修正時，其立法理由說明：「基於 有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供 出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查 獲之毒販，願意供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用 範圍並規定得免除其刑」，故「因而查獲其他正犯或共犯 」之解釋，應以鼓勵供出毒品來源，斷絕上游毒品供給之 目的是否能夠達成作為解釋之方向。舉例來說，被告甲於 104 年2 月1 日販賣海洛因與乙，甲於104 年2 月5 日遭 查獲時向警方供出其於104 年1 月20日向丙購買海洛因並
將所購得之海洛因於104 年2 月1 日販賣與乙，警方據以 對丙偵查，查獲丙於104 年3 月1 日販賣海洛因與丁，然 丙否認有於104 年1 月20日販賣海洛因與甲而未查獲，部 分法院見解認為警方查獲丙104 年3 月1 日之販賣海洛因 行為係在甲104 年2 月1 日販賣海洛因行為之後，故甲供 出丙販賣毒品，與甲所犯之犯行不具關聯性，而無毒品危 害防制條例第17條第1 項之適用；然而上開見解顯然無助 於上開立法目的之達成，甲供出其於104 年1 月20日向丙 購買海洛因，此為已發生而幾乎無從取得客觀證據之過去 事實，除非丙坦承，否則在上開實務見解之下幾乎不可能 因而查獲，此等見解顯已違反「鼓勵毒販供出毒品來源之 上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作」的立法目的；反之 ，警方依甲之供述而查獲丙於104 年3 月1 日之販賣海洛 因行為，實際上已協助斷絕毒品之供述，對於毒品之擴散 具關鍵性的貢獻，卻在上開法院見解之下反而無法依毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑，顯不合理， 且在此見解之下，甲又何必在極低機率適用上開減輕或免 除其刑之下，而配合警方供出其毒品來源？本案警方於10 3 年8 月5 日即開始持續對被告曹仕祺涉嫌販賣第二級者 毒品而實施通訊監察，此有本院103 年聲監字第349 號通