臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第494號
104年度訴字第551號
105年度訴字第4號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 李宥霆
選任辯護人 許崇賓律師
被 告 施添源
選任辯護人 陳國偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第2451、3425、3426、4095號、4424號）及追加起訴
（104 年度偵字第3542、6132、7049號），本院合併審理並判決
如下：
主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌年肆月。扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣肆仟叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌銀色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時追徵其價額。丙○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月。扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌黑色行動電話壹支（同支行動電話分別搭配含門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張，共叁張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張沒收之。
事 實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利 之各別犯意，持用其所有不詳廠牌銀色之行動電話1 支（搭 配使用其所有之0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張）作 為販毒之聯絡工具（附表一編號1 除外，未使用上開行動電 話），而分別為附表一編號1 至6 之販賣第一級毒品犯行。二、丙○○亦明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條 例所列管之第一、二級毒品，甲基安非他命且為藥事法所稱 之禁藥，非經許可均不得販賣、轉讓，竟基於販賣第一級毒 品以營利，及無償轉讓第一級毒品、無償轉讓禁藥即第二級 毒品之各別犯意，均持用其所有不詳廠牌黑色之行動電話1
支（以同支行動電話分別搭配其所有之0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門 號SIM 卡各1 張）作為販賣或轉讓毒品之聯絡工具，而分別 為附表二編號1 至3 、8 之販賣第一級毒品、附表二編號4 至6 所示之轉讓禁藥即第二級毒品，及附表二編號7 、9 所 示之轉讓第一級毒品犯行。
三、案經雲林縣警察局、彰化縣警察局移送及雲林縣警察局西螺 分局、彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣雲林地方法院檢察署 （下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許 作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議 決議）。本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、辯護人及被 告乙○○、丙○○於本院審理程序均表示同意該等傳聞證據 有證據能力（見本院104 訴494 卷【下稱本院卷】㈠第289 頁；本院卷㈡第15頁；本院104 訴551 卷第141 頁；本院10 5 訴4 卷第74頁），復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並 無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，依 上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。二、本院為減少篇幅，將本案之卷宗以如下代號簡稱之： ㈠雲林縣警察局雲警刑偵二字第0000000000號卷：警1868 卷 ㈡雲林縣警察局西螺分局雲警螺偵字第0000000000號卷：警05 07卷
㈢彰化縣警察局彰警刑字第0000000000號卷：警3475卷 ㈣彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第0000000000號卷：警 4566卷
㈤雲林地檢署103 年度他字第1102號卷：他1102卷 ㈥雲林地檢署104 年度他字第1351號卷：他1351卷 ㈦雲林地檢署104 年度偵字第2451號卷：偵2451卷 ㈧雲林地檢署104 年度他字第330號卷：他330卷
㈨雲林地檢署104 年度偵字第3542號卷：偵3542卷 ㈩雲林地檢署104 年度偵字第6132號卷：偵6132卷 雲林地檢署104 年度他字第1619號卷：他1619卷貳、認定事實所憑之證據及理由
一、被告乙○○部分：
上開犯罪事實一部分（即附表一部階），業據被告乙○○於 警詢、偵查中及本院審理時均坦白承認（本訴部分見：偵24 51卷第14頁；本院卷㈠第12、20頁；追加起訴部分見：警05 07卷第2 頁反面、第3 至頁；他330 卷第112 、113 頁；偵 3542卷第24頁），核與證人蔡順吉、甲○○於警詢、偵查中 證稱蔡順吉確實曾於附表一編號1 所示之時、地委託甲○○ 搭載其前向乙○○購買海洛因之情節相符（蔡順吉部分見： 他1102卷第23頁反面、第58頁；甲○○部分見：他1102卷第 61至62頁、第65至66頁），另證人劉泉榮、賴旻義、周土銀 分別於警詢、偵查中亦證實其等各於附表一編號2 至6 所示 之時、地，向被告乙○○購買海洛因之情（劉泉榮部分見： 警0507卷第7 至10頁；賴旻義部分見：警0507卷第15頁反面 ；他330 卷第99頁；周土銀部分見：偵3452卷第16頁），並 有如附表三所示之甲○○與蔡順吉之通訊監察譯文及錄音光 碟1 片（見警1868卷第130 頁；偵4424號卷證物袋內）、本 院103 年聲監字第432 號通訊監察書暨電話附表（見警1868 卷第141 至142 頁）、蔡順吉之臺灣高等法院被告前案紀錄 表（本院卷㈠第109 至118 頁）、甲○○持用門號00000000 00之申登人資料（本院卷㈠第147 頁）、劉泉榮之亞太行動 資料查詢結果及雙向通聯紀錄（見警0507卷第19至20頁；他 330 卷第11反面至12頁）、如附表四所示之乙○○與賴旻義 之通訊監察譯文（見警0507卷第4 頁）、如附表五所示之乙 ○○與周土銀之通訊監察譯文（見警0507卷第4 頁反面至第 5 頁）、本院104 年聲監字第198 號通訊監察書及電話附表 各1 份（見警0507卷第23至24頁）、乙○○使用0000000000 號行動電話之通聯調閱查詢單（見他330 卷第22頁）在卷可 憑。本院觀諸如附表四、五所示之通訊監察譯文，分別係證 人賴旻義、周土銀與被告乙○○之通話，綜觀該等通話內容 均十分簡短，多半係在確定所在位置、約定碰面地點後，即 結束通話，參酌證人周土銀於檢察官偵查中證稱：「我打給 乙○○，我要跟他拿藥。我跟他說我要過去找他，他就知道 了，到了再當面跟他講」等語（見他330 卷第99頁），核與 實務上販毒者常因顧慮遭查緝，而刻意避免於電話中提及毒 品之現今毒品交易情況相仿，是如附四、五所示之通訊監察 譯文與證人賴旻義、周土銀之證述均可相佐而得以互為補強
。其次，證人蔡順吉、賴旻義均有施用海洛因之習慣，業據 其等證述明確（見他1102卷第22頁；警0507卷第7 頁、12頁 反面），並有蔡順吉之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 證（本院卷㈠第109 至118 頁），由此可見證人蔡順吉、賴 旻義因有施用海洛因之行為，而有向被告乙○○購毒之需求 。綜此，堪信證人蔡順吉、賴旻義、周土銀證述其等曾分別 向被告乙○○購買海洛因之情為真。
二、被告丙○○部分：
上開犯罪事實二部分（即附表二部分），業據被告丙○○於 警詢、偵查中及本院審理時均坦白承認（本訴部分見：他16 19卷第26頁反面至32頁、第37至40頁；他1351卷第56頁；本 院卷㈠第286 、第293 頁；追加起訴部分見：警4566卷第4 至9 頁；偵6132卷第23至24頁；本院105 訴4 卷第73頁）， 核與證人甲○○於警詢、偵查中證稱確實曾於附表二編號1 至3 所示之時、地，向被告丙○○購買海洛因，及證人程瀚 生於警詢、偵查中證稱曾於附表二編號8 所示之時、地，向 丙○○購買海洛因之情節，均大致相符（甲○○部分見：他 1102卷第49頁反面至51頁、第60頁；程瀚生部分見：警4566 卷第15至18頁；偵6132卷第28至29頁），另證人江玉蘭、丁 ○○分別於警詢、偵查中亦證實其等各於附表二編號4 至6 所示之時、地，無償向被告丙○○取得甲基安非他命施用之 情（江玉蘭部分見：他1619卷第6 頁反面至第7 頁、第19至 20頁；丁○○部分見：他1351卷第42至43頁；他1619卷第38 頁），而證人程瀚生於警詢、偵查中也證述丙○○曾於附表 二編號7 所示之時、地，以海洛因與其換取甲基安非他命施 用，復於附表二編號9 所示之時、地，被告丙○○無償提供 甲基安非他命供其施用等語（見警4566卷第15至18頁；偵61 32卷第28至29頁）。此外，並有如附表六編號1 至3 所示甲 ○○與丙○○之通訊監察譯文及錄音光碟1 片（見警1868卷 第127 至130 頁；偵4424卷證物袋內）、如附表六編號4 至 5 所示江玉蘭與丙○○之通訊監察譯文及錄音光碟1 片（見 警1868卷第134 至135 頁；偵4424卷證物袋內）、如附表六 編號6 所示丁○○與丙○○之通訊監察譯文及錄音光碟1 片 （見警1868卷第131 頁；偵4424卷證物袋內）、本院103 年 度聲監字第358 、377 、453 、628 號通訊監察書暨電話附 表（見警1868卷第136 至140 頁、第145 至147 頁、第150 至151 頁）、丙○○持用門號0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000之申登人資料查詢表（ 見本院卷㈠第155 頁、第163 至169 頁）、雲林縣警察局 104 年1 月16日通訊監察（結束）報告（見本院卷㈠第161
頁）、如附表七所示程瀚生與丙○○之通訊監察譯文及錄音 光碟1 片（見警566 卷第24至27頁、卷附證物袋內）、本院 104 年度聲監字第45號通訊監察書暨電話附表（見警566 卷 第22至23頁）、行動電話0000000000號之申登人資料（本院 105 訴4 卷第63頁）等在卷可稽。本院觀諸如附表六、七所 示之通訊監察譯文，各為證人甲○○、江玉蘭、丁○○、程 瀚生與被告丙○○之通話，細繹該等通話內容均十分簡短， 無非係在確定所在位置、約定碰面地點後，即結束通話，尤 其「昨天一樣地方」、「我吃怎麼甜的」（附表六編號2 ） 、「我今天如果錢拿的夠，你一樣拿這個給我嗎？」、「算 都一樣就對了」、「和上次就有差別」（附表六編號3 ）、 「用卡讚ㄟ，快點啦」（附表七編號1 ）、「我要用2 張那 個」、「等一下8 分之1 啦」、「我去跟人家就45了耶」、 「有辦法…讚一點喔，會給我漏氣嗎？」（附表七編號2 ） 、「一樣齁，你現在可以準備出來了嘿」（附表七編號3 ） 等語隱諱不明，除通話者外，旁人無法明瞭，核與實務上毒 品買賣雙方多不願於電話中明白表示出交易之毒品種類、數 量，而刻意以模糊語句或暗語溝通，以免遭監聽查緝之常情 不悖，是如附表六、七所示通訊監察譯文足以補強證人甲○ ○、江玉蘭、丁○○、程瀚生之證述。再者，證人甲○○、 程瀚生皆有施用海洛因之習慣，證人江玉蘭、丁○○則有施 用甲基安非他命之習慣，業據其等證述明確（見他1102卷第 41頁反面、第59頁；他1619卷第4 頁；他1351卷第34頁；警 4566卷第10頁反面），並有甲○○之雲林縣警察局刑警大隊 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及濫用藥物檢驗報 告（警1868卷第119 至120 頁）、江玉蘭之雲林縣警察局刑 事警察大隊毒品尿液真實姓名對照表及濫用藥物檢驗報告（ 警1868卷第125 至126 頁）存卷足查，由此可見證人甲○○ 、程瀚生因有施用海洛因；證人江玉蘭、丁○○有施用甲基 安非他命之行為，而有向被告丙○○購買毒品及無償索取毒 品之需求。綜此，堪信證人甲○○、江玉蘭、丁○○、程瀚 生上開證述內容為真。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照 ）。而販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可 任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異， 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕
與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確 外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致；衡諸海洛因取得不易，量微價高，依一般社會通念以 觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目 的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違 背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告乙○○於本院供稱 其販買1 包新臺幣（下同）1,000 元之海洛因，可賺取1 、 200 元，賣500 元之海洛因，只賺取自己施用之量（見本院 卷㈡第16頁）；被告丙○○於本院則自承：我向廖佑錫購買 毒品後，會挖出一些量供自己施用，再將剩餘的轉賣出去等 語（見本院卷㈠第293 頁），衡以被告乙○○、丙○○與上 揭購毒交易對象既均非至親，亦無特別深厚感情，被告二人 倘無價差或量差可圖，應不至於甘冒罹犯重典之風險，無端 平白交付毒品，足見其等上開供詞核與經驗法則相符，堪可 採信，被告乙○○、丙○○分就其等各自參與之販賣毒品行 為中均有營利之意圖，應甚明確。
四、有關附表二編號7 即被告丙○○以海洛因與程瀚生互易甲基 安非他命部分，追加起訴書認被告丙○○係基於營利之意圖 ，持海洛因1 包與程瀚生互換1 包甲基安非他命，所為乃涉 犯販賣第一級毒品罪嫌。惟按毒品危害防制條例所稱之販賣 ，係指有償之讓與行為，包括金錢買賣及以物易物（即互易 ）等態樣在內。只要行為人主觀上有營利之意圖，而客觀上 有以毒品換取金錢或財物之行為，即足當之（最高法院101 年度度台上字第2894號、104 年度台上字第356 號判決意旨 參照）。經查，證人程瀚生於偵查中證稱：我拿1 包一點點 的安非他命與丙○○換1 包海洛因等語（見偵6132卷第29頁 ），從程瀚生上開證述以觀，程瀚生特別強調其交付與被告 丙○○之甲基安非他命僅有「一點點」，而丙○○交付之海 洛因卻有「1 包」，難認程瀚生與丙○○互易之甲基安非他 命價值勝過丙○○交付之海洛因，已無從逕認丙○○有所利 得；再依被告丙○○於本院所供，該次程瀚生原係欲向丙○
○購買海洛因，但丙○○無足夠之海洛因可賣，故拒絕之， 程瀚生始建議由其交付甲基安非他命給丙○○「施用」，丙 ○○則將吸食所餘之海洛因交付給程瀚生「施用」（見105 訴4 卷第77頁），復佐以丙○○於民國104 年1 月間，曾因 施用甲基安非他命，經警查獲並由本院判刑確定之前科紀錄 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見105 訴4 卷第28頁），被告丙○○既有施用甲基安非他命之情，其以 海洛因與程瀚生持有之甲基安非他命互易，顯係以交換的方 式來各自滿足自己施用毒品之需求，於別無其他積極證據之 下，客觀上自難認被告丙○○於互易交換時，主觀上有營利 之意圖。是依罪疑利益有利於被告原則，被告丙○○此部分 所為，應論以轉讓第一級毒品罪。
五、關於被告丙○○分別無償轉讓甲基安非他命及海洛因與江玉 蘭、丁○○、程瀚生施用之毒品數量，據證人江玉蘭於警詢 中證稱：丙○○給我甲基安非他命後，我在他的租屋處就施 用完畢（見他1619卷第7 頁）；證人丁○○於警詢中證稱： 我和丙○○見面後，丙○○拿甲基安非他命與我一起燒烤玻 璃球施用等語（見他1619卷第39頁）；證人程瀚生於偵查中 證述：我本來要向丙○○買海洛因，但我沒有錢，他就請我 施用一根摻含海洛因的香菸等語（見偵6132卷第29頁），均 核與被告丙○○供稱：我拿甲基安非他命給江玉蘭、丁○○ ，而且都與他們一起施用，另外無償提供給程瀚生的海洛因 約0.1 公克等語相符（見他1619卷第38頁；警4566卷第7 頁 反面），足認被告丙○○無償提供給江玉蘭、丁○○、程瀚 生施用之毒品數量均僅足夠供其等1 次吸食之用；輔以正常 人之海洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品）， 最低致死劑量為200 毫克；甲基安非他命每日正常使用劑量 2.5 毫克至25毫克，其最低致死劑量為1 公克等情，有行政 院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管 理署）93年10月1 日管檢字第0000000000號函在卷可參，並 為本院職務上所知悉之事項，由此可見，被告丙○○無償提 供給江玉蘭、丁○○、程瀚生施用之毒品數量應是不多。而 本院查無證據證明被告丙○○上開轉讓甲基安非他命、海洛 因之確實數量為何，亦無證據足以證明上開轉讓之甲基安非 他命、海洛因淨重各達10公克及5 公克以上，依罪疑唯輕原 則，應認被告丙○○上揭轉讓甲基安非他命之數量淨重未逾 10公克，海洛因則未達5 公克。
六、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○販賣第一級毒品6 次 ；被告丙○○販賣第一級毒品4 次、無償轉讓禁藥即第二級 毒品甲基安非他命3 次、無償轉讓第一級毒品海洛因2 次之
犯行，均堪認定，皆應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告丙○○所為如附表二編號4 至6 所示之犯行後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經 總統公布修正，同年月4 日生效施行。依修正前藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪規定之法定本刑為：「7 年以下有期徒 刑，得併科5 百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1 項規定之法定本刑為：「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬 元以下罰金。」是修正後之規定將法定刑併科罰金部分提高 ，經比較新、舊法結果，修正前藥事法第83條第1 項之規定 較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被 告丙○○行為時即93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項 之規定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like） 藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124 號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 項 第1 款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9 日以衛署藥字 第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「 化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得 非法轉讓。而按「安非他命類」雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事 法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命類而 轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（ 規）競合情形，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。而毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」， 修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年 以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」，且行為人轉讓 安非他命類之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依 毒品危害防制條例第8 條第6 款及第9 條之規定加重其刑至 2 分之1 之情形，則修正前藥事法第83條第1 項之罪之法定 本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑
為重，依上述重法優於輕法之法理，行為人所為轉讓安非他 命類部分之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項 之規定處斷（最高法院103 年度台上字第1268號判決意旨參 照），且關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重 、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最 高法院102 年度台上字第4983號判決意旨參照）。據此，被 告丙○○所犯如附表二編號4 至6 部分，因卷內復無證據足 以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2 條第1 項第2 款所定，第二級毒品淨重10公克以上 之規定，業如前述，且其所轉讓之對象江玉蘭、丁○○亦均 為成年人，有其等之年籍資料在卷可憑，依法規競合，以重 法優於輕法之適用法則，被告丙○○轉讓甲基安非他命之犯 行，自應適用修正前藥事法論處。
三、核被告乙○○就附表一之所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○各次販賣海洛 因前，持有海洛因之低度行為，均分別為嗣後販賣之高度行 為所吸收，皆不另論罪。被告乙○○所犯上開6 罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、核被告丙○○就附表二編號1 至3 、8 之所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；核其就附 表二編號4 至6 之所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪；核其就附表二編號7 、9 之所為，係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告丙○○ 於前述各次販賣、轉讓海洛因前，持有海洛因之低度行為， 皆分別為嗣後販賣、轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另 論罪。至被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行， 因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例轉讓第二級毒品 罪，已如前述，另藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是依法 律適用整體性之法理，其持有甲基安非他命之低度行為，自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告 持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題。被告丙○ ○所犯上開9 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、公訴意旨認被告丙○○就附表二編號4 至6 部分所為，係犯 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌，另 認其就附表二編號7 部分所為，係犯同條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪嫌，其起訴（含追加起訴）法條尚有未洽 ，業如前述，惟其社會基本事實同一，且本院已對被告丙○ ○告知涉犯變更後之罪名而保障其防禦權（本院105 訴4 卷 第164 、188 頁），本院自應予變更法條並加以裁判。六、被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年
度訴字第819 號判處有期徒刑8 月確定，並於100 年2 月19 日執行完畢；被告丙○○前因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第504 號判處應執行有期徒刑10月確定，並於103 年4 月7 日執行完畢，分別有其等之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查。被告乙○○、丙○○均於受徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯上開有期徒刑之各罪，均為累犯，除法 定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其所犯各罪僅 就法定刑為有期徒刑及併科罰金部分，依刑法第47條第1 項 之規定，均加重其刑。
七、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被 告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣 毒品罪，自須供出「本案」所販賣毒品之來源，始足當之。 而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證 ，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與 嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被 告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應 毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲， 仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院104 年度台上字 第529 號判決意旨參照）。亦即須所供出之毒品來源，與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得 適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101 年度 台上字第49號、103 年度台上字第3348號判決意旨參照）； 若雖供出毒品上手，惟查獲之案情與被告所涉犯罪之毒品無 關，既無助於該案之追查，即非就其所涉案件之毒品供出來 源，自無上開減刑規定之適用（最高法院102 年度台上字第 2028號判決意旨參照）。被告乙○○、丙○○所犯上開各罪 是否符合前揭減刑要件，本院判斷如下：
㈠被告乙○○部分：被告乙○○及其辯護人辯稱，被告乙○○ 除附表一編號1 即販賣海洛因與蔡順吉部分，未供出毒品來 源外，其餘部分（即追加起訴部分），被告乙○○均供出其 上手為廖佑錫並經查獲，而有上開規定之適用（見本院卷㈡ 第19頁）。經查，被告乙○○於警詢中向承辦員警供稱：我 自104 年1 月開始，向廖佑錫（馬仔）購買第一級毒品海洛 因來施用及轉賣，我賣給劉泉榮、賴旻義、周土銀之毒品來 源均為廖佑錫等語（見警0507卷第2 、5 頁），另其於偵查 中亦為同樣之供述（見偵3542卷第24至25頁）。佐以廖佑錫
於偵查中也坦承於104 年1 月24日、同年3 月16日，共販賣 海洛因與乙○○2 次，每次5,000 元等語（見偵3542卷第25 頁），檢察官並據以104 年度偵字第4205號追加起訴書對廖 佑錫提起販賣第一級毒品之公訴（見本院卷㈡第61至63頁） 。本院復函詢雲林縣警察局西螺分局是否曾因被告乙○○之 供述而查獲上手，據該局以104 年10月13日雲警螺偵字第00 00000000號函覆略以：「本分局據被告乙○○之供述而查獲 上手廖佑錫涉嫌販毒案，於104 年7 月21日以雲警螺偵字第 0000000000號刑事案件報告書，報請臺灣雲林地方法院檢察 署偵辦，並經臺灣雲林地方法院檢察署（孝股）檢察官於10 4 年9 月14日追加起訴在案」等語，並檢送臺灣雲林地方法 院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官104 年度偵字第4205號 追加起訴書1 份在卷可憑（見本院卷㈡第49至63頁）。依該 追加起訴書所載，廖佑錫販賣第一級毒品海洛因與乙○○之 時間為104 年1 月起至3 月間。本院審酌彰化縣警察局係自 103 年11月15日起至同年12月14日止，經聲請本院獲准以10 3 年度聲監字第618 號對廖佑錫持用之0000000000、000000 0000號行動電話門號實施通訊監察，有彰化縣警察局104 年 9 月30日彰警刑字第0000000000號函暨所附之職務報告、通 訊監察書暨電話附表存卷可按（見本院卷㈠第365 、369 、 383 、385 頁），嗣又經本院以103 年度聲監續字第623 號 核准自103 年12月14日起至104 年1 月12日止，繼續對廖佑 錫上開手機門號實施通訊監察，並於同日結束通訊監察，亦 有彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第一隊執行通訊監察結束 報告書在卷可證。綜合上情，廖佑錫固曾因涉嫌販賣毒品案 件，經檢警懷疑並聲請對其所持用之手機門號予以通訊監察 ，惟於104 年1 月12日結束通訊監察後，始由被告乙○○供 出其於附表一編號2 至6 所示之時間，販賣與劉泉榮、賴旻 義、周土銀之海洛因來源為廖佑錫，並經雲林地檢署檢察官 追加起訴，依前揭規定及說明，被告乙○○指認其毒品來源 為廖佑錫時，檢警已結束對廖佑錫之通訊監察，故其上開供 出上手與司法警察查獲廖佑錫間，有先、後相當之因果關係 ，爰就被告乙○○如附表一編號2 至6 所示之販賣第一級毒 品5 次犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定， 減輕其刑，並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重）。
㈡被告丙○○部分：被告丙○○及其辯護人辯稱，被告丙○○ 所涉本訴部分（即附表二編號1 至6 ），雖有供出毒品上手 為廖佑錫，但廖佑錫之查獲與被告丙○○之供出無因果關係 ，無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，但有關追
加起訴部分（即附表二編號7 至9 ），被告丙○○均供出其 上手為廖佑錫並經查獲，有上開減刑規定之適用（見本院卷 ㈠第292 頁；本院卷㈡第153 頁；105 訴4 卷第79、80頁） 。經查，被告丙○○固於104 年9 月22日，分別在警詢及偵 查中供出其販賣及轉讓給程瀚生之海洛因來源為廖佑錫（見 警4566卷第7 頁反面；偵6132卷第25頁）。然而，經本院調 取103 年度聲監字第618 號、103 年聲監續字第623 號通訊 監察卷宗核閱，廖佑錫持用之0000000000、0000000000號行 動電話門號自103 年11月15日起，即因涉嫌販賣毒品案件， 經本院核發通訊監察書對上開門號實施通訊監察，嗣經本院 以103 年度聲監續字第623 號核准自103 年12月14日起至10 4 年1 月12日止，繼續對廖佑錫上開手機門號實施通訊監察 ，業如前述，此後由雲林地檢署檢察官以104 年度偵緝字第 128 、129 號、104 年度偵字第4356、4448號對廖佑錫提起 公訴，有前開起訴書1 份附卷足憑（見本院卷㈠第383 至39 3 頁；本院105 訴4 卷第83至92頁）。復佐以彰化縣警察局 函覆本院稱：「本局未因被告丙○○之供述而查獲上游毒販 廖佑錫。被告丙○○尚未被本局刑警大隊查獲前，已知悉毒 販廖佑錫之真實身分，並上線監聽中」，另於檢附之職務報 告中載明：「本局刑警大隊偵一隊於104 年1 月15日向貴 院聲請通訊監察被告丙○○核准，並於104 年1 月17日至10 4 年2 月15日間對被告丙○○實施通訊監察。被告丙○○於 104 年1 月24日因通緝被警方查獲而入法務部矯正署雲林第 二監獄服刑，本隊於104 年2 月11日向法務部矯正署雲林第 二監獄借提被告丙○○，並於104 年3 月9 日以彰警刑字第 0000000000號刑事案件移送書移送貴院檢察署偵辦。本隊 於103 年11月份起已對毒販廖佑錫實施通訊監察，並於104 年6 月9 日逮捕到案，於104 年7 月28日以彰警刑字第0000 000000號刑事移送書移送貴院檢察署偵辦；毒販廖佑錫是本 隊於103 年11月份起經實施通訊監察後聲請搜索票、拘票執 行搜索、拘提查獲到案，非因被告丙○○之供述而查獲，被 告丙○○亦無其他因其供述而查獲之正犯或共犯」等語，亦 有該局104 年9 月30日彰警刑字第0000000000號函暨所附之 職務報告、通訊監察書暨電話附表存卷可按（見本院卷㈠第 365 至370 頁）。本院觀諸雲林地檢署對廖佑錫提起公訴之 上開起訴書所載，廖佑錫自103 年11月17日起，共販賣海洛 因與丙○○6 次，最後1 次之時間為103 年12月19日（見10 5 訴4 卷第83至85頁），雖係在被告丙○○於104 年1 月18 、20日各販賣、轉讓海洛因與程瀚生之前（即附表二編號7 至9 ），惟依上開說明，顯然被告丙○○於104 年9 月22日
在警詢、偵查中供出毒品來源前，早經調查犯罪之公務員依 確切之證據，而合理懷疑被告丙○○所供販賣毒品來源之人 為廖佑錫，則查獲之結果與被告丙○○之供出，即無先後且 相當之因果關係。辯護人固又為被告丙○○辯護稱：彰化縣 警察局於103 年11月間對廖佑錫實施通訊監察時，所懷疑者 係其販賣第二、三級毒品之事實，並無對廖佑錫販賣第一級 毒品有所懷疑，此部分亦應符合前揭減刑之要件（見本院卷 ㈡第153 頁）。然依彰化縣警察局於103 年12月6 日聲請對 廖佑錫上開門號實施繼續通訊監察時所製作之偵查報告書暨 檢附之電話譯文所示，其中已有廖佑錫與被告丙○○持用00 00000000門號（阿源）於103 年11月17、20日之通訊監察譯 文，其中案由欄並載明「毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項罪嫌」，業經本院調取103 年度聲監續字第623 號卷宗核 閱屬實，從而承辦警員於對廖佑錫聲請繼續通訊監察時，業 已知悉廖佑錫有販賣第一級毒品與丙○○之情，辯護人此部 分尚有誤會。綜上，本案顯無因被告丙○○供出毒品來源因 而查獲其他正犯或共犯之情形，被告丙○○自無前揭減刑規 定之適用。
八、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告乙○○