臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度侵訴字第29號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 高耀信
選任辯護人 蘇書峰律師
被 告 吳崧瑋
選任辯護人 張育誠律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵
字第3249號、第3702號、第4330號），本院判決如下：
主 文
高耀信共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。高耀信其餘被訴部分無罪。
吳崧瑋公訴不受理。
事 實
一、高耀信基於媒介性交行為以營利之各別犯意，自民國103 年 4 月1 日起至同年月15日，將當時與其同住之代號0000-000 000號輕度智能障礙女子（姓名、年籍均詳卷，82年出生， 下稱Ａ女）載至南投縣竹山鎮由己○○所經營之「山明旅社 」，與己○○共同基於上述犯意聯絡，使甲○與不特定男客 為性交易行為；又於同年月16日，將Ａ女載至雲林縣崙背鄉 由戊○○所經營之「美人湖理容院」，與戊○○共同基於上 揭犯意聯絡，使Ａ女與不特定男客為性交易行為（己○○、 戊○○涉及意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留 以營利罪嫌部分，經雲林地方法院檢察署檢察官另為緩起訴 處分）。高耀信並自Ａ女性交易所得獲取每日新臺幣（下同 ）1000元至2000元不等之利益。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、程序方面：
（一）按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有 規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪 防治法第12條第1 項、第2 項分別定有明文。是依該規定
，本案判決書提到被害人Ａ女時，為保護其隱私，不予揭 露姓名與住家地址（真實姓名及年籍詳卷），合先敘明。（二）又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據 ，因公訴人及被告2人、辯護人於本院準備程序時就證據 能力部分均表示無意見（見本院卷第177 頁），且迄至言 詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資 料應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實業據被告高耀信在警詢、偵查及審理中坦承不諱， 與證人甲○在偵查中（他字卷第3 頁至第14頁，結文在第15 頁）、審理中（本院卷第292 頁至第325 頁，結文在第367 頁）之證述、證人己○○警詢（警751 號卷第17頁至第24頁 ）、偵查中（偵3702號卷第14頁至第15頁）及審理中（本院 卷第327 頁至第338 頁、結文在第369 頁）之具結證述、證 人戊○○在警詢（警751 號卷第25頁至第28頁）、偵查（偵 3702號卷第14頁至第15頁）及審理中（本院卷第339 頁至第 348 頁、結文在第371 頁）之具結證述、庚○○於警詢（警 751 號卷第35頁至第37頁）、偵查中（偵3702號卷第8 頁至 第9 頁、結文第13頁）及審理中（本院卷第349 頁至第358 頁、結文在第373 頁）之具結證述相符，並有甲○之身心障 礙手冊影本1 紙（偵3702號卷第142 頁臺灣雲林地方法院檢 察署證物袋內）、本院103 年聲搜字第371 號搜索票影本1 紙（警751 號卷第49頁）、證人己○○之雲林縣警察局斗六 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（警751 號卷第
50頁至第52頁）、南投縣竹山鎮之「山明旅社」（詳細地址 詳卷）之現場照片8 張（警751 號卷第59頁至第62頁）、證 人戊○○提出之美人湖理容院103 年4 月16日服務小姐工作 表1 紙（警751 號卷第63頁）、美人湖理容院之商業登記抄 本1 紙（警751 號卷第66頁）、性侵害案件真實姓名與代號 對照表2 紙（本院密字卷第1 頁、第9 頁）在卷可佐，另有 扣案之被告高耀信持用之門號0000000000號HTC 牌手機（含 晶片卡）1 支、己○○所有之房屋租賃契約書2 本、己○○ 所有之記帳本1 本可稽，被告高耀信之自白應堪信為真實， 其妨害風化犯行，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交 或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為 已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男 女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或 媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交 或猥褻之行為，則非所問（最高法院101 年臺上第4231號 判決意旨參照）。被告高耀信與己○○就媒介甲○於「山 明旅社」與不特定男客為性交易部分，與戊○○就媒介甲 ○於「美人湖理容院」與不特定男客為性交易部分，分別 有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。
（二）按刑法於94年2 月2 日修正後刪除連續犯規定之同時，對 於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評 價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展 接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。職是，接續犯乃 指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵 害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之情形 而言，是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之 特徵，但亦非毫無限制。查被告高耀信先於103 年4 月1 日至15日，帶同甲○至「山明旅社」與不特定男客為性交 易數次，復於同年月16日帶甲○至「美人湖理容院」與不 特定男客為性交易，主觀上係基於圖利媒介甲○與不特定 男客性交之各別單一犯意，並以數個舉動先後接續進行與 不特定男客性交，而侵害國家同一法益，在時間上及空間 上自有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開， 在刑法評價上，以同一女子先後多次與不特定男客性交之 數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較屬 允當，是就於「山明旅社」之數次媒介行為與「美人湖理
容院」之媒介行為，應認分別為接續犯，且「山明旅社」 、「美人湖理容院」之地點、收費、拆帳方式均有所不同 ，實難認被告高耀信係基於同一犯意而先後載同甲○至此 二處媒介性交易，是應認被告高耀信就分別媒介甲○至「 山明旅社」及「美人湖理容院」與不特定男客為性行為之 犯意各別，應分論併罰。
（三）另起訴書犯罪事實欄提及被告高耀信有「利用被害人甲○ 不知求助之脆弱處境」等語，然經證人己○○、戊○○、 庚○○在審理中之具結證述，均證稱甲○與外界通訊自由 ，且證人己○○、庚○○證稱：甲○曾向其他友人抱怨被 告高耀信拿取其所賺金錢花用等情，證人庚○○復證稱甲 ○有在電話中要求其友人教訓高耀信等語（見本院卷第32 7 頁至第358 頁），則足認甲○得以對外聯繫並告知其自 身處境，且證人庚○○證稱有告知甲○得離開被告高耀信 等語，是可見甲○確實有完全之自主能力，實難認其有不 知求助之脆弱處境。
（四）被告高耀信前因妨害性自主案件，經臺灣高等法院臺南分 院以96年度上訴字第302 號判決判處有期徒刑4 年確定， 於99年1 月22日假釋出監，並於99年6 月14日假釋未經撤 銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件 最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑 。
（五）爰審酌被告高耀信未能循正當方法賺取金錢，反而媒介女 子與他人為性交易，並從中牟取不法利益，所為足以敗壞 社會風氣及善良風俗，實不可取，再加以甲○係輕度智能 障礙之人，被告高耀信因甲○之智識能力較為低落之情形 ，而媒介甲○與他人為性交易，並以此牟利，其惡性非輕 ，兼衡及其所從事之圖利媒介性交犯行，每日僅賺取1 、 2000元不等，雖由被告高耀信全數取得，然被告高耀信亦 有支付甲○之部分生活費，且總額有限，另其並非大規模 經營賣淫集團，犯後復能坦承犯行，略見悔意，並考量被 告高耀信媒介甲○從事性行為之次數、獲利，及其係國中 畢業之智識程度，離婚，家中有父母、13歲之兒子及2 位 兄長，現職臨時工，日薪約1000元至1500元等一切情狀， 分別量處於「山明旅社」媒介甲○為性行為部分，判處有 期徒刑6 個月，於「美人湖理容院」媒介甲○為性行為部 分判處有期徒刑4 個月，及諭知易科罰金之折算標準，並 定如主文所示之應執行刑。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告高耀信明知Ａ女有輕度智能障礙，為心
智缺陷之人，對於性之認知不足，亦欠缺自我保護意識與技 巧，竟於103 年3 月31日某時，與甲○相約見面後，要求被 告吳崧瑋（原名吳耀存）駕駛其所有之車號00-0000 號自用 小客車搭載被告高耀信，於當日16時許至彰化縣田尾鄉田尾 國小，搭載甲○至位在彰化縣田尾鄉之「米蘭汽車旅館」， 並於汽車旅館房間內，基於乘機性交之犯意，利用Ａ女心智 缺陷不知抗拒，以以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對甲○性交 1 次，並自該日起至同年4 月中旬某日止，在被告高耀信當 時之雲林縣斗六市○○路00巷00號住處內，以上開方式與甲 ○為性交10次。因認被告高耀信涉犯刑法第225 條第1 項乘 機性交罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 參照最高法院30年上字第816號判例 ）。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字 第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨 ）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證 據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30 年上字第1831號判例參照）。另無論直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指 訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴 人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他 必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵 ，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎， 倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根 據（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。再按刑事訴 訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說
服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例 ）。又現行刑 事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認 被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不 同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被 告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證 人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述， 且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依 據，應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補 強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據 （最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。參、公訴意旨認被告涉犯乘機性交之罪嫌，無非係以被告及甲○ 均陳明有在前揭時、地性交之事實，並依甲○之中華民國身 心障礙手冊、財團法人彰化基督教醫院精神科之彰基精鑑字 第000000000 號精神鑑定報告書認定：認甲○係輕度智能不 足，其心智年齡未達成年程度，因此未有足夠之之能力評估 發生性行為之損益及可能後果，且由於甲○心智年齡低下， 亦應無足夠之能力維護自身自由意志之立場，亦無足夠之心 智能力去抗拒他人對其侵害，為其論據。
肆、訊據被告高耀信固坦承有在前揭時、地與甲○為性交之事實 ，惟堅決否認有何利用甲○心智缺陷不知抗拒而為性交之犯 行，被告高耀信辯稱：伊與甲○並不認識，亦未深交，無法 在短時間內察知甲○有智能障礙，另證人己○○、戊○○、 庚○○等人均稱甲○在「山明旅社」、「美人湖理容院」工 作時表現正常，且得自行與證人己○○、戊○○商談拆帳方 式、上班時間，實難僅因甲○有輕度智能障礙即率爾認定其 無同意性交行為之能力，再者被告高耀信依上開情形，實難 得知甲○係智能障礙之人，被告高耀信應不符合乘機性交罪 之構成要件等語。
伍：經查：
一、按刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，係以對於男女利用 其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或 不知抗拒而為性交為其構成要件。被害人若非處於此等不 能或不知抗拒之情狀下，而行為人對之為性交者，自無由 成立本罪。再者，行為人主觀上亦必須具備乘機性交故意 ，亦即對於被害人正處於精神、身體障礙、心智缺陷或其 他相類之情形而無抗拒能力或不知抗拒之情形有所認識， 並且進而決意利用此等機會對其為性交，而為本罪之行為
，始足以構成本罪。
二、關於是否有證據足認甲於案發時，有對於性交不能或不 知抗拒之情形之認定：
1.甲○之中華民國身心障礙手冊影本（偵3702號卷第142 頁 臺灣雲林地方法院檢察署證物袋內），確實登載甲○經鑑 定為輕度智能障礙者；又財團法人彰化基督教醫院精神科 於104 年6 月1 日鑑定並製作之彰基精鑑字第000000000 號精神鑑定報告書（本院卷第207 頁至第213 頁），確記 載甲○曾於104 年6 月1 日接受智力測驗，診斷為有輕度 智能不足，則甲○為輕度智能障礙者，堪認無訛。 2.惟年滿16歲而有輕度智能障礙之人，既非法律所擬制欠缺 性同意能力者，則其性自主權之行使，應與一般人受相同 之尊重，不能任意藉保護之名予以歧視。若智能障礙者之 心智缺陷達到對於性交為不能或不知抗拒之程度，事實上 欠缺性同意能力者，自可依刑法第225 條第1 項之處罰規 定資為保護；是以智能障礙者是否已達對於性交為不能或 不知抗拒之程度，須就具體個案，依積極證據而為事實認 定，不可一概而論，更不能以推測擬制之方法，逕認為凡 有智能障礙者，必然對於性交為不能或不知抗拒，否則將 徹底剝奪智能障礙者之性自主權。
3.本院函請財團法人彰化基督教醫院精神科就甲○是否具有 同意或合意與他人性交之能力為鑑定（見本院卷第201 頁 ），經財團法人彰化基督教醫院精神科以精神鑑定報告書 回覆：「個案於鑑定時意識清醒，但認知功能明顯較常人 為低，依心理測驗顯示，個案之智能為輕度智能不足，其 心智年齡約介於正常兒童7 至11歲。由於心智年齡明顯未 達成年程度，因此並未有足夠的能力評估發生性行為的損 益及可能後果，而個案於相關案件發生時（103 年3 月31 日以及之後的同年4 月間）之心智狀態，依臨床醫理與鑑 定時應相同，因此個案於當時應無足夠能力維護自身自由 意志的立場，亦即個案當時應很難有足夠之心智能力去抗 拒他人對他的侵害。」（見本院卷第212 頁至213 頁）。 惟上開財團法人彰化基督教醫院鑑定報告之鑑定理由固非 無見，然就本院勘驗被告高耀信與甲○於汽車旅館發生第 一次性行為時之錄影畫面，甲○係主動為被告高耀信口交 ，且性行為過程中亦有與被告高耀信以帶有性暗示之語調 笑、交談，此有本院勘驗筆錄1 份（本院卷第178 頁至第 183 頁）在卷可佐，可見甲○應知何為性行為，則是否確 實如上開鑑定報告書所載係不知或不能抗拒之人，已非無 疑，就上開錄影部分，鑑定報告製作前未及斟酌此部分事
證，是就甲○當時之心智程度判斷，恐難謂與現場狀況完 全相符，尚難逕予以採認為判決基礎。
4.經甲○於審理中到庭證稱：伊有透過尋夢園交友，並有於 當日與被告高耀信相約在田尾國小見面，事前即知悉要至 米蘭汽車旅館，並隨即與被告2 人一同至米蘭汽車旅館， 且亦知至汽車旅館係要為性行為，並有要求被告高耀信帶 同伊去賺錢，且伊知悉至旅社、理容院係要從事性交易等 語，可知證人甲○並非對性行為一無所悉或無從選擇之事 實。另甲○雖一再聲稱不願與被告高耀信為性行為等語， 然其陳述顯與本院勘驗結果有所歧異，足見甲○之陳述係 出自其自由意志判斷之下所編造之說詞，而依甲○執意否 認與被告高耀信自願發生性行為乙節，足徵甲○並非不知 性行為之社會意義，更難認其係不知抗拒他人對其為性行 為之人。
5.再參以證人己○○在本院審理中證稱：伊有當面問甲○是 自願的或是被強迫的，甲○稱之前有再其他的地方做過（ 性交易），在甲○上班之前有把性交易款項分配方式談妥 ，甲○有時候好好的，有時候怪怪的，有時候跟她講事情 ，她都很正確回答，有時候會說妳講什麼我不曉得，甲○ 有說在水上那邊做過性交易等語，可知甲○向證人己○○ 自陳曾從事性交易，並有能力與其商談價格；證人戊○○ 亦在本院審理中證稱：伊有跟甲○說是要做性交易，甲○ 知情並稱有在其他旅社從事過性交易，且有將上班時間、 交易項目及款項如何分配告知甲○等語，亦可佐證甲○確 實有能力與證人戊○○商談性交易之所得分配方式及曾於 其他地點從事性交易等情；再經證人庚○○在審理中到庭 證稱：伊有聽甲○提起甲○性交易之利得，且甲○稱係因 需要用錢，所以來從事性交易，甲○有抱怨被告高耀信花 甲○賺的錢，然經伊告知可離開被告高耀信，甲○又不離 開，復在電話中告知其他男性友人稱要給被告高耀信教訓 等語，可知甲○確實知悉其所從事之性交易行為及得獲得 之金錢，亦知被告高耀信花用其金錢，並此對被告高耀信 有所怨言，甚而向男性友人提及要教訓高耀信等語，應足 認甲○可對其有利、不利事項為分析、判斷，並採取相當 之行動及反應，尚無不能或不知抗拒他人造成之侵害等情 。
6.綜上所述，足認甲○係於明知性交之意思之情形下，而與 被告高耀信相約至汽車旅館，並於性行為過程中亦不乏主 動與被告高耀信調笑等情，且甲○復對證人己○○、戊○ ○、庚○○稱其有性交易之經驗，足認甲○之智識程度，
應非不知或不能抗拒被告高耀信與之發生性行為，另再參 以上開證人所述，甲○有自行與證人討論性交易款項分配 及工作時間等能力，雖其言詞反覆，然尚難認被告高耀信 必定知悉甲○係智能障礙之人，是難僅以鑑定結果因甲○ 係輕度智能障礙即認定甲○對於性交有不知或不能抗拒之 情形，亦無從認定被告高耀信可得而知甲○係輕度智能障 礙之人，而乘機性交之。本案被告高耀信既堅決否認有利 用甲○心智缺陷不知抗拒而對其乘機性交11次之犯行，而 檢察官所提出之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 檢察官既不能舉證證明被告明知甲○有心智缺陷而不知抗 拒，對其乘機性交11次之行為，亦無從證明甲○行為當時 確實有因心智缺陷而不知或不能抗拒之情，尚無法使本院 形成被告高耀信確有利用甲○心智缺陷不知抗拒而對甲○ 乘機性交11次犯行之有罪心證。此外，本案復查無其他積 極證據，足資證明被告高耀信有上開起訴意旨所指之乘機 性交11次之犯行，被告高耀信被訴利用甲女心智缺陷不知 抗拒而對甲○乘機性交11次之犯罪係屬不能證明，依前開 規定與判例意旨，自應為無罪判決之諭知，以昭審慎。丙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨另略以：被告吳崧瑋（原名吳耀存）明知甲○係輕 度智能障礙之人，無性自主能力，竟於103 年3 月31日16時 許，在彰化縣田尾鄉「米蘭汽車旅館」內，趁被告高耀信與 甲為性交行為時，基於乘機猥褻之犯意，利用甲不知抗拒 之情狀，以手指撥開甲○之陰部而猥褻之，認係犯刑法第22 5 條第2 項之乘機猥褻罪等語。
貳、按性騷擾防治法第25條所規定之性騷擾罪，係指行為人對於 被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，且係指性 侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖 ，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別 有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行 為，二者有別，已經最高法院101年度台上字第5730號判決 意旨揭示如前，且性騷擾防治法第25條第1項規定「意圖性 騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或 其他身體隱私處之行為者」，對照同法第2條前段「本法所 稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而 與性或性別有關之行為」之規定，顯將性騷擾排除於性侵害 犯罪以外之對他人所為違反意願而含有性意味之言語及舉止 ( 最高法院101 年度台上字第4978號判決參照) 。次按刑法 所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基
於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能 或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認 足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐 懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性 騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 、2款 所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法， 對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其 他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主 體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意 在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法 益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形 成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅 破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受 干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害 人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意 願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前 者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之 自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以 誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人 不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不 容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害 行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害 人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文 ，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以 性騷擾罪，固不待言（最高法院103 年度台上字第4527號可 資參照）。再依性騷擾防治法第25條第2 項規定，犯同條第 1 項之罪，應經告訴乃論。再告訴乃論之罪，未經告訴者， 應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦定有明文 。
參、本件公訴意旨認被告吳崧瑋涉犯刑法第225 條第2 項之乘機 猥褻罪嫌，無非係以被告吳崧瑋確實有以手觸碰輕度智能障 礙之甲○之陰部為其論據。
肆、訊據被告吳崧瑋固坦承有於上開時、地以手指撥開甲○之陰 部之客觀事實（見本院卷第100 頁、167 頁），核與證人即 被告高耀信、證人及被害人甲○之證述互核相符，並有被告 吳崧瑋拍攝之影片及本院勘驗筆錄1 份（本院卷第178 頁至 第183 頁）在卷可佐，此部分客觀事實應堪予認定。然經辯 護人為其辯稱：甲○當時意識清醒，並未有身體或精神障礙 之情形，應僅構成性騷擾防治法第25條之罪等語，則本件應 究明者係被告吳崧瑋之行為，是否利用被害人已陷於無意思
能力或不知、不能抗拒狀態而為之。
伍、經查：
一、吳崧瑋係於拍攝性愛影片時，突然、短暫性地，以手觸摸甲 ○之生殖器一下後隨即離開，雖足認其主觀上有為滿足自己 情慾，並在客觀上有足以刺激或滿足人之性慾，並會使普通 一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情之行為， 然係於甲○不及反應或反抗之際為之，尚難謂有礙甲○之性 自主決定之權利，且甲○對於性交之行為未有不能或不知抗 拒之情，已如前述，是被告吳崧瑋所為應係犯性騷擾防治法 第25條第1 項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸身體隱私 處之性騷擾罪，檢察官認被告吳崧瑋此部分所犯，係刑法第 225 條第2 項之乘機猥褻罪，尚有未洽。
二、又甲○及其法定代理人就被告吳崧瑋之上開犯行，於偵訊時 ，均未提出告訴，有甲○之103 年5 月3 日偵訊具結筆錄（ 他字卷第3 頁至第13頁、結文第15頁）及證人甲○之父於10 3 年5 月3 日偵訊筆錄（他字卷第12頁至第13頁）在卷可佐 ，則被告吳崧瑋之前揭犯行，既未經被害人甲○提起告訴， 揆之前揭性騷擾防治法第25條第2 項、刑事訴訟法第303 條 第3 款規定，自應為不受理判決。
陸、綜上所述，被告吳崧瑋所犯上開犯行，應係犯性騷擾防治法 第25條第1 項之性騷擾罪，而被害人甲○未提出告訴，揆之 前揭說明，應為不受理判決，
丁、應適用之法律：
壹、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第303 條第3 款。
貳、刑法第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第47條 第1 項、第51條第5款。
參、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳基華
法 官 李奕逸
法 官 陳玫琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姵君
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
附錄法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
刑法第 225 條 （乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。