臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度訴字第415號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張裕芳
選任辯護人 林志銘律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第4770號、第5365號、104 年度毒偵字第1291號），
本院判決如下：
主 文
張裕芳犯如附表一至附表五「罪名暨宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一至附表五「罪名暨宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾壹年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、張裕芳知悉海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒 品，非經許可不得持有、施用、販賣、轉讓，竟分別為下列 之行為：
（一）張裕芳竟分別基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意， 於附表一所示之時間，以其所持有之電話號碼「00000000 00」號行動電話（未扣案）作為對外聯繫毒品交易時間、 地點等事宜之聯絡工具，與如附表一「販賣對象」欄所示 之購毒者接洽，於附表一所示之時間、地點，以附表一所 示之價格，分別販賣第一級毒品海洛因與如附表一編號一 至二、編號四至二十三「販賣對象」欄所示之購毒者，及 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與如附 表一編號三「販賣對象」欄所示之購毒者。
（二）張裕芳與黃少強（現由本院105 年度訴字第39號審理中） 共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由張裕芳以其持用 如附表二所示之電話號碼SIM 卡及行動電話作為對外聯繫 毒品交易之聯絡工具，與如附表二所示之購毒者接洽，於 如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式、收 取如附表二所示價格，共同販賣第一級毒品海洛因與上開 購毒者。
（三）張裕芳基於轉讓第一級毒品之犯意，以如附表三所示之方 式，於如附表三所示之時間、地點，轉讓第一級毒品海洛 因與如附表三「轉讓對象」欄所示之受讓毒品者。經警對 其上開持用之電話號碼「0000000000」號執行通訊監察， 而循線查悉上情。
（四）張裕芳基於販賣第二級毒品之犯意，於附表四所示時間、 地點，以所示販入方式販入第二級毒品甲基安非他命，並 於販入後伺機販出第二級毒品甲基安非他命牟利，嗣販入
之第二級毒品甲基安非他命未及販出前，於附表四所示查 獲經過為警查獲而未遂。
（五）張裕芳前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品傾向，而於民國87年10月23日釋放，又 於前開觀察、勒戒經釋放出所後之5 年內因施用毒品案件 ，先經本院裁定觀察、勒戒，再因施用毒品案件經本院以 89年度易字第286 號判決判處有期徒刑7 月確定。詎分別 基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於附表五所示 時間、地點，以所示施用方式施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命，嗣經警對其扣得海洛因毒品3 包 （毛重共9.05公克、驗餘淨重7.98公克）、電子磅秤1 台 、吸食器1 組，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議 認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件。本案下 列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不 當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。貳、實體方面：
一、上揭如附表一至附表五所示之犯罪事實，業據被告張裕芳於
偵查中、審理時均坦承不諱。經查，被告販賣第一級毒品、 第二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品、第二級毒 品之犯行，除據被告之上開自白外，復有如同附表一至附表 五中「認定犯罪事實所憑之證據」欄內所載之證據，足資佐 憑，另關於被告販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，經被告 於偵查中供陳販賣新臺幣1 千元的海洛因所得獲利約為1 、 2 百元等語（偵4770卷第124 頁背面）甚明，另查我國查緝 毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者均 科以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異 其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因、甲基安 非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無 干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。況如附表 一至附表二所示之購毒者與被告間並無特殊之親屬情誼，則 倘非有利可圖，被告應無平白費時、費力交付海洛因、甲基 安非他命給附表一、附表二所示之購毒者，故被告之販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，在主觀上 確均有營利之販賣意圖，允無疑義。此外，復有苗栗縣警察 局竹南偵查隊員警製作之偵查報告5 份、採尿同意書、苗栗 縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗 代碼對照表、毒品案件被告通聯紀錄表、毒品案件被告通聯 紀錄表、同意書、搜索票、苗栗縣警察局竹南分局搜索筆錄 、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、苗栗縣警察局竹南分 局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣 警察局竹南分局104 年10月29日南警偵字第0000000000號函 暨檢送內政部警政署刑事警察局104 年10月21日刑鑑字第00 00000000號鑑定書、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品清單、 本院104 年度聲監字第189 號、第249 號、聲監續字第272 號、第327 號通訊監察書各1 份、查獲現場、扣案物品、毒 品試劑篩檢等照片共14張（他424 卷第22頁至24頁、他865 卷第18頁至40頁、他936 卷第33頁至40頁、毒偵1291卷第45 頁、第64頁、第69頁至72頁、第85頁、第100 頁、第103 頁 、第155 頁、第158 頁、第184 頁、第197 頁、第235 頁至 236 頁、第243 頁、第269 頁至272 頁、偵4770卷第84頁、 第130 頁至131 頁、第141 頁至143 頁、第86頁）在卷可稽 ，此外，復有電子磅秤1 台、吸食器1 組、海洛因3 包（毛
重共9.05公克、驗餘淨重共7.98公克）、甲基安非他命1 包 （毛重188.5 公克、驗餘淨重181.44公克）扣案可佐，是被 告之自白核與事實相符，事證明確，其上開犯行均洵堪認定 。另關於起訴書附表一編號一所列之收受財物、編號六所列 之時間，經訊問被告、核對卷證後認有誤載之處，均補充更 正如附表一編號一、六所載，附此敘明。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「 5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以 上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？ 則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定， 有待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定 要旨可參）。查本件被告前曾因施用毒品受有如犯罪事實欄 一㈤所載之觀察、勒戒暨科刑情形，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份（本院卷第10頁至23頁）附卷可稽。本件被告 施用第一級、第二級毒品之時間，雖均距離觀察、勒戒執行 完畢已逾5 年，惟其曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內 再犯前述之施用毒品案件，揆諸上開說明，被告本次施用第 一級毒品、第二級毒品之行為，均已不合於「5 年後再犯」 之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，是本件如
附表五所示之犯行均應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，依法不得 持有、販賣、轉讓。再按最高法院25年非字第123 號判例 ：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為 構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出， 有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」，係沿用 失效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為之論述，違背行 為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其 法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院10 1 年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用。又 所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而 販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既 遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其 犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時 宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是 從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵ 販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外 求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行 為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，須賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既 合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪 與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該 當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣 、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等 高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用 。從而，最高法院先前因前揭判例而對於意圖販賣而持有 毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應 予補充。至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋， 旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，
不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉 片罪，並未如該則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據 之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立 法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，前揭判例所隱含對 於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰 （得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無 失衡之情形現已不復存在，是前揭判例不再援用，並以意 圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與 意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最 高法院101 年度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。是 被告如附表四所示意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他 命之犯行，未及販出即遭查獲，應屬販賣第二級毒品未遂 。
（二）是核被告張裕芳於犯罪事實欄一㈠中如附表一編號一至二 、編號四至二十三所為及如犯罪事實欄一㈡所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；於 犯罪事實欄一㈠中如附表一編號三所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條第2 項之 販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一㈢所為，係犯同條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；如犯罪事實欄一㈣所 為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪；如犯罪事實欄一㈤中附表五編號一所為，係犯同 條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；如犯罪事實欄一 ㈤中附表五編號二所為，係犯同條例第10條第2 項之施用 第二級毒品罪。又被告、黃少強間，就上開犯罪事實欄一 ㈡所示販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命（犯罪事實欄一㈣部分純質淨重 逾20公克以上）、因轉讓而持有第一級毒品海洛因及因施 用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，各為販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。又被告如附表一編號三所為，係一行為觸犯數 罪名，應依刑法第55條之規定，從一重論販賣第一級毒品 罪。而被告如附表一所示之23次販賣第一級毒品犯行、如 附表二所示之2 次販賣第一級毒品犯行、如附表三所示之 轉讓第一級毒品犯行、如附表四所示之販賣第二級毒品未 遂犯行、如附表五所示之施用第一級毒品犯行、施用第二 級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（三）又被告前因違反毒品危害防制條例等案件，①經法院分別 判處有期徒刑8 月、8 月、9 月、7 月，並經定應執行有
期徒刑2 年3 月確定，②又經法院分別判處有期徒刑1 年 3 月、9 月、5 月、8 月4 月，並經定應執行有期徒刑2 年10月確定，上開①②經接續執行，於102 年11月14日假 釋出監並付保護管束，且於103 年9 月21日保護管束期滿 ，假釋未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份（本院卷第10頁至23頁）在卷可考，其受 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定本 刑為死刑、無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑 為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。
（四）被告已著手如犯罪事實欄一㈣所示販賣第二級毒品犯行之 實行，惟未及販售他人，係未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，且依法先加後減之。
（五）毒品危害防制條例第17條之減刑事由： 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法 警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於 法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號 判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同 時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（ 最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查 被告就上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂、轉讓 第一級毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該 筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑，並依法先加後減之（犯罪事 實欄一㈣所示販賣第二級毒品未遂犯行，並遞予減輕之） 。
（六）刑法第59條之酌減事由：
又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域
，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決） 。本件被告就附表一、附表二所示販賣海洛因之犯行，無 視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予 非難，考量被告前揭所示販賣第一級毒品之次數固非少， 然數量並非甚鉅，且售與7 人，又就各該次犯罪情節觀之 ，尚非重大惡極，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施 用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討 交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級 毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之 真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較 不成比例，倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最 低刑度（在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以 下15年以上有期徒刑），仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑 相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是 被告就如附表一、附表二所示販賣海洛因之犯罪情狀，相 較於經減刑後之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，遞予減輕其 刑。至被告所為如附表四所示販賣第二級毒品部分，販入 數量非微，且被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無 期徒刑或7 年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑及依刑法第25條第2 項遞予減輕其刑後 ，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所犯如附表四 所示販賣第二級毒品未遂之犯行，並無適用刑法第59條規 定之餘地，併此敘明。
（七）量刑部分：
爰審酌被告正值青壯，本應思憑己力謀生，且其前於99年 間曾因販賣第二級毒品案件，業經本院判處有期徒刑1 年 3 月確定，並於103 年9 月21日執行完畢，有上開臺灣高 等法院前案紀錄表在卷可參，其仍不知警惕，復為本件販 賣毒品犯行，視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀 念，所為販賣毒品、轉讓毒品行為均將助長施用毒品惡習 ，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康受損之成癮性及危險性，有戕害國人身體健康 及危害社會安全之虞，顯未知所戒慎，又其經觀察、勒戒 後，再為本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命犯行，未能體悟毒品對自身造成之傷害及社會之負 擔，顯見其嚴重缺乏戒斷毒品之決心，亦屬可議，暨念及 被告犯後已知坦承犯行等情，與衡諸各次販賣之數量、所 得、轉讓之數量，及其犯罪之動機、目的、智識程度（學 歷為高商畢業）、家庭經濟生活狀況（詳本院卷第81頁） 等一切情狀，分別量處如附表一至五所示之刑，並定其應 執行之刑如主文所示。
（八）沒收部分：
1、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。又按共同正犯之犯罪所用採連帶沒收主義 ，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為 避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特 定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執 行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年 度台上字第4003號判決意旨參照）。是未扣案如附表一至 附表三所載之門號「0000000000」SIM 卡1 枚及不詳廠牌 行動電話1 支，均為被告所有，經被告供承在案，並用以 聯絡販毒、轉讓毒品事宜，有如附表一至附表三所示各該 通訊監察譯文附卷可參，且無證據證明已滅失，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，於其各所犯販賣、轉 讓毒品犯行主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，追徵或連帶追徵其價額。
2、按該毒品危害防制條例第19條第1 項所規定，係採義務沒 收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收；又所稱因犯罪所得之物，自 以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒 收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號、91年度 台上字第2419號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢 ，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。復按，沒 收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其 強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利 益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之 剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正 犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連 帶說（最高法院70年台上字第1186號判例、64年台上字第 2613號判例、66年1 月24日66年度第一次刑庭庭推總會議 決定㈡），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議
不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收 ，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104 年度台 上字第2521、2596號判決意旨及104 年度第13次刑事庭會 議意旨參照）。則被告販賣第一級毒品、第二級毒品甲基 安非他命所得之財物乃如本判決乃如本判決附表一「犯罪 方法、毒品數量、犯罪所得（新臺幣）」欄所載，惟均未 據扣案，是依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別 於所犯各該犯行之主文項下宣告沒收，倘全部或一部不能 沒收時，則視所得財物性質，以其財產抵償、追徵其價額 。至附表二所示被告與黃少強共同販賣第一級毒品海洛因 之部分，販毒所收受之價金係歸共犯黃少強所得，被告並 未分得，經被告於審理時供承在案，此外亦無證據足資證 明所得係由被告分得及分得之數額，揆諸前開最高法院之 見解，附表二所得財物之部分於被告所犯罪刑項下自不予 諭知沒收或抵償，附此敘明。
3、又被告被查獲時扣得之白色結晶共計1 包（毛重共188.5 公克，驗餘淨重181.44公克），呈甲基安非他命反應，有 如附表四「認定犯罪事實所憑之證據（卷內頁數）」欄所 示鑑定書可考，是該扣案之結晶1 包係第二級毒品甲基安 非他命無訛。另扣案之白色結晶3 包（毛重共9.05公克， 驗餘淨重7.98公克），初步鑑驗結果呈海洛因反應，此有 苗栗縣警察局竹南分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初 步檢驗報告單1 份、檢驗照片4 張（偵4770卷第81頁至84 頁）在卷可稽。則上開扣案之甲基安非他命1 包為第二級 毒品，海洛因3 包為第一級毒品，不問屬被告與否，均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷毀； 而直接包裝上開毒品之包裝袋4 個，因其上殘留之毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒 收銷燬之。又上開甲基安非他命1 包，為被告販入所得， 應於其如附表四所示販賣第二級毒品未遂犯行項下宣告沒 收銷燬；上開海洛因3 包，經被告供陳為供己施用在案， 且無證據證明係供被告販賣、轉讓之用，或為尚未賣出之 毒品，均僅得認屬供其個人施用，是所扣得之海洛因3 包 於其如附表五編號一所犯之施用第一級毒品罪之主文項下 宣告沒收銷燬。
4、又扣案之吸食器1 組係被告所有，係供被告如附表五編號 二所示施用第二級毒品甲基安非他命之犯行所用；扣案之 電子磅秤1 台為被告所有，供被告如附表五所示施用毒品 之犯行所用，經被告供承明確，爰均依刑法第38條第1 項 第2 款規定，於前揭各該犯行項下宣告沒收。
5、至扣案SAMSUNG 廠牌黑色行動電話2 支、門號「00000000 00」號SIM 卡1 枚，業經被告於審理時供稱：沒有拿來作 為本案販賣等犯行所用，是104 年9 月初才新辦的等語（ 見本院卷第27頁背面），且無事證足以證明係因犯罪所得 之物、供犯罪所用或預備犯罪之物，亦非違禁物，自均無 從宣告沒收。
6、按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第51條第9 款規定臻 詳，是宣告多數沒收，定其應執行刑與否，結果尚無不同 ，即宣告多數沒收未予定應執行刑者，殊難謂違法（最高 法院70年度第9 次刑事庭會議決定意旨參照）。從而本判 決不在宣告之有期徒刑定應執行刑後逐一臚列從刑，附加 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第47條第1項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 陳雅菡
法 官 王瀅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玉芳
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
【附表一】：被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分
┌─┬───┬───┬────┬──────┬─────────────┬──────┐
│編│犯罪 │販 賣│交易時間│犯罪方法、毒│認定犯罪事實所憑之證據（卷│罪名暨宣告刑│
│號│行為人│對 象├────┤品種類、數量│內頁數） │（含主刑、從│
│ │ │ │交易地點│、犯罪所得（│ │刑） │
│ │ │ │ │新臺幣） │ │ │
├─┼───┼───┼────┼──────┼─────────────┼──────┤
││張裕芳│陳忠欽│104 年6 │陳忠欽於104 │⑴被告張裕芳在警詢中自白（│張裕芳販賣第│
│︵│ │ │月4 日中│年6 月4 日上│ 偵4770卷第57至58頁）；偵│一級毒品，累│
│起│ │ │午12時1 │午11時34分許│ 查中自白（偵4770卷第107 │犯，處有期徒│
│訴│ │ │分許。 │、48分許、57│ 頁背面、第111 至114 頁背│刑柒年拾月，│
│書│ │ ├────┤分許、12時1 │ 面）；審理中自白（本院卷│未扣案不詳廠│
│附│ │ │苗栗縣頭│分許，以其持│ 第25頁背面、第45頁背面、│牌行動電話壹│
│表│ │ │份市興隆│用之00000000│ 第80頁正反面）。 │支（含內置門│
│一│ │ │國宅附近│25號行動電話│⑵證人陳忠欽於警詢中之證述│號0000000000│
│編│ │ │圓環道路│撥打張裕芳持│ （毒偵1291卷第59至60頁）│號SIM 卡壹枚│
│號│ │ │旁。 │用之00000000│ ；偵查中之證述（毒偵1291│）及未扣案販│
│㈠│ │ │ │90號行動電話│ 卷第71背面至72頁）。 │賣毒品所得價│
│︶│ │ │ │聯繫毒品交易│⑶通訊監察紀錄暨譯文 │值新臺幣陸仟│
│ │ │ │ │事宜，嗣由張│①【104 年6 月4 日11時34分│元之GARMIN導│
│ │ │ │ │裕芳於左列時│ 58秒】 │航系統壹台均│
│ │ │ │ │、地，以【價│張：喂。 │沒收，如全部│
│ │ │ │ │值6,000 元之│陳：我朋友麻煩我要找你啦，│或一部不能沒│
│ │ │ │ │GARMIN導航系│ 我每次找你，你聽得懂嗎│收時，追徵其│
│ │ │ │ │統1 台】，【│ 。 │價額。 │
│ │ │ │ │販賣海洛因】│張：恩。 │ │
│ │ │ │ │1 包( 重約0.│陳：我每次找你的2 倍不是這│ │
│ │ │ │ │9 公克) 予陳│ 2 天的是之前的有沒有你│ │
│ │ │ │ │忠欽，並當場│ 聽得懂嗎。 │ │
│ │ │ │ │各自交付現金│張：之前的喔。 │ │
│ │ │ │ │與毒品，完成│陳：我之前的2倍。 │ │
│ │ │ │ │毒品交易。 │張：OK。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：是阿，我朋友寄我的，哪│ │
│ │ │ │ │ │ 你在哪。 │ │
│ │ │ │ │ │張：這..興隆里這。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：你現在就在那裏喔。 │ │
│ │ │ │ │ │張：不是不是現在在路邊而已│ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：蛤。 │ │
│ │ │ │ │ │張：路邊啦。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：我要怎要找你。 │ │
│ │ │ │ │ │張：興隆里，圓環。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：蛤，一樣喔。 │ │
│ │ │ │ │ │張：興隆里圓環有沒有興隆國│ │
│ │ │ │ │ │ 宅阿。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：那我不知道，活動中心好│ │
│ │ │ │ │ │ 不好。 │ │
│ │ │ │ │ │張：不要在哪。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：好好好。 │ │
│ │ │ │ │ │②【104 年6 月4 日11時48分│ │
│ │ │ │ │ │ 40秒】 │ │
│ │ │ │ │ │張：喂。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：到了喔。 │ │
│ │ │ │ │ │張：好。 │ │
│ │ │ │ │ │③【104 年6 月4 日11時57分│ │
│ │ │ │ │ │ 28秒】 │ │
│ │ │ │ │ │張：喂，你在哪啦，你到了喔│ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：我剛剛就到了，到多久了│ │
│ │ │ │ │ │ ，熱得要死。 │ │
│ │ │ │ │ │張：好，我馬上到。 │ │
│ │ │ │ │ │④【104 年6 月4 日12時01分│ │
│ │ │ │ │ │ 15秒】 │ │
│ │ │ │ │ │張：喂。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：喂圓環嘛，興隆這圓環嗎│ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │張：對阿，爬上來爬上來。 │ │
│ │ │ │ │ │陳：我就在這阿，我開廂型車│ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │