臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度訴緝字第9號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 林獻騰
選任辯護人 文志榮律師（法律扶助）
上列被告因販賣毒品等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第2795號、103 年度偵字第2970號、103年度毒偵字第423號），
本院判決如下：
主 文
林獻騰犯如附表編號1至8宣告刑欄所示之捌罪，各處如附表編號1至8宣告刑欄所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖年陸月；扣案行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販毒所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林獻騰明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款及第2款規定公告列管之第一級及第二級毒 品，依法不得持有、施用、販賣及轉讓，竟仍分別為下列犯 行：
(一)基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話，作為販 賣海洛因、甲基安非他命時之聯絡工具，而分別於附表編號 1、3至7所示之時間、地點，將附表編號1、3至7所示數量之 海洛因、甲基安非他命，以附表編號1、3至7所示之金額、 犯罪方式販賣予鄭中仁海洛因2次、甲基安非他命1次，販賣 予郭家豪甲基安非他命3次。
(二)基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於附表編號2 所示之時間、地點，以所持用之門號0000000000號行動電話 與鄭中仁相互聯絡後，將附表編號2 所示數量之甲基安非他 命，以附表編號2所示之犯罪方式轉讓予鄭中仁1次。(三)基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於民國103年9月30日某時，在其位於臺東縣大武鄉○○ 村○○路00號之住處，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球 內，以點火燒烤吸取煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣經員警於103年10月1日上午8時0分許，持搜索票至林獻騰 位在臺東縣大武鄉○○村○○路00號之住處執行搜索，當場 扣得行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。復 於同日上午10時許，徵得林獻騰之同意後採其尿液送驗，鑑 驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應 ，始悉上情。
三、案經臺東縣警察局大武分局報告及臺灣臺東地方法院檢察署 檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、原起訴書附表編號3 所載之犯罪事實，經檢察官當庭更正為 「103 年7月7日上午10時52分許，地點更正為醒天宮，交易 模式更正為販賣甲基安非他命3 小包予鄭中仁」（見本院訴 緝卷第92頁），即如本判決書附表編號3所示，合先敘明。二、證據能力部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；復按被告以外之人於司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3或第159條之5之例外規定者外，應屬傳聞證據， 而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159 條 之2、第159條之3 及第159條之5規定甚明。從而，本案證人 鄭中仁於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳 述，且與審判中之證述，並無明顯不符之情形，亦查無刑事 訴訟法第159條之2或第159條之3所規定之例外情形，被告林 獻騰及其辯護人亦爭執上開證據之證據能力，不同意作為證 據（見本院訴緝卷第65背面、68、100 頁），而無刑事訴訟 法第159條之5適用，是此部分之證述，應無證據能力。(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5第1項定有明文。本院以下所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除上述部分外，其餘部分 檢察官、被告及其辯護人（本院訴緝卷第65背面、68、100 頁）於準備程序均同意其證據能力，本院審酌前開陳述作成 時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得 作為證據。
(三)另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同 之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使 當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實欄一(一)、(二)即附表編號1至7之事實，業據 被告於本院審理時坦承不諱（本院訴緝卷第87背面、92、94 至95頁），且對於有附表編號1、2、4至7所示之犯行，亦曾 於偵訊中自白在卷（偵二卷第263至264頁，偵三卷第103 至 104、116至117頁，至附表編號3部分，被告於本院聲押庭訊
問時亦坦承不諱，應認符合偵審中自白，詳如後述），並分 別有下列證據可資佐證，足認被告之自白應與事實相符，堪 信為真實，上開犯行堪以認定：
(一)被告於審理中自白犯罪事實一附表編號1至4所示販賣第一級 、第二級毒品及轉讓第二級毒品予證人鄭中仁部分，核與證 人鄭中仁於偵訊、本院審理中之證述內容大致相符（偵二卷 第75頁，偵三卷第91、113至114頁，訴緝卷第89背面至91頁 反面），並有對應之通訊監察譯文（偵二卷第55、56、60、 61頁）、臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵二卷第64 頁）等資料在卷可佐。被告自白犯罪事實一附表編號5至7所 示販賣第二級毒品予證人郭家豪部分，核與證人郭家豪、黃 寅睿於警詢及偵訊中之證述內容大致相符（偵三卷第36、49 背面至50背面、95、98至99頁），並有各該相關之通訊監察 譯文（偵二卷第217、225、232 頁）、臺東縣警察局指認犯 罪嫌疑人紀錄表（偵三卷第43、57頁）等資料附卷可參。(二)扣案之門號0000000000號行動電話壹支，係員警於103 年10 月1 日上午8時0分許，持搜索票搜索被告臺東縣大武鄉○○ 村○○路00號住處時，在屋內當場查扣，且係被告所有供聯 絡本件販賣或轉讓毒品事宜所用，業據被告自承在卷（本院 訴緝卷第92頁），並有前揭通訊監察譯文、臺東縣警察局大 武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份等資料在卷可稽（偵二卷第236至239頁），復有前揭門號 手機扣案足憑。
二、我國查緝毒品之販賣一向執法亟嚴，對於販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命者尤科以重度刑責，而販賣 海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦 難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販 賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。再因海洛因、甲 基安非他命量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販 賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售海洛因、甲 基安非他命，佐以被告與證人郭家豪僅係普通朋友關係，並 非至親摯友，當無可能以無償或原價出售而未牟利。另亦查 無證據證明被告係自行製造海洛、甲基安非他命販售，衡情 應係被告販入後再行分裝售出，以謀取其中之利潤，是被告
賣出海洛因、甲基安非他命之際，具有販賣以營利之意圖， 應可認定。
三、被告於上開犯罪事實欄一(三)所載時地同時施用海洛因、甲 基安非他命之犯行，業據其於警詢、偵訊及本院審理時均坦 承不諱（警卷第20頁，偵二卷第262頁，偵三卷第117頁，訴 緝卷第64背面至65頁），且經警採集其尿液送驗，鑑驗結果 確呈現第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命代謝物 陽性反應等情，此有勘察採證同意書、臺東縣警察局大武分 局103 年度偵辦毒品案件犯罪嫌疑人尿液採集代碼對照表、 慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1 紙在卷可稽（警卷 第47至48頁，偵二卷第240 頁），足見被告任意性之自白， 有相當之證據相佐，具與事實相符，堪可採信。四、被告如犯罪事實欄一(二)即附表編號2 所示轉讓甲基安非他 命犯行論罪之前提：按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵 害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因 該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適 用一法條論罪，而排除其他法條之適用（最高法院88年度台 非字第21號判決意旨參照）。而第二級毒品MDMA、MDA、安 非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效 管理安非他命類藥品與其衍生物、製劑，此類藥品經行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字 第597627號重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項 第1 款所規定之「禁藥」，是含有「甲基安非他命」此等成 分之物品，即同時具有「第二級毒品」及「禁藥」之性質。 設若某行為人竟轉讓之，其行為即同時該當毒品危害防制條 例第8 條第2項之「轉讓第二級毒品罪」及藥事法第83條第1 項之「明知為禁藥而轉讓罪」，又此時因禁止轉讓之「第二 級毒品」與「禁藥」之對象，實際上均為同一種物品，而禁 止轉讓之目的亦同在強調禁止轉讓該對他人人體確有傷害性 之物，是前揭2 罰則所欲保護之法益亦無強行區分之必要， 而應認為均在保護相同之法益。故此時所應探究者，則屬該 等法條究應歸於法條競合概念下之何種類型，並據以決定應 適用何一條文之規定：
(一)學說上所謂法條競合之類型，共有：1.特別關係：指某一不 法構成要件在概念上必然包括另一不法構成要件之所有構成 要件要素，則兩個構成要件之間即具有特別關係；2.補充關 係：指行為人所涉及之多數不法構成要件中，若其中有一個 構成要件只是輔助性地加以適用，此輔助之構成要件對於主 要之構成要件而言，即具有補充關係；3.吸收關係：指行為 人實現一主要構成要件，通常必然會實現其他伴隨構成要件
時，即具有吸收關係；及4.擇一關係。而前揭所謂之特別關 係，亦有稱之為「全部法優先於一部法」之關係，此於最高 法院79年台上字第4769號判例意旨亦已闡述甚詳，而所謂之 補充關係，亦可區分為明示之形式補充關係及默示之實質補 充關係，前者如刑法第134 條但書之規定：「但因公務員之 身分已特別規定其刑者，不在此限。」，即已明示僅於該行 為並未因公務員身分特別規定刑責時始得適用之補充地位， 亦可自中央法規標準法第16條前段：「法規對其他法規所規 定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」之規定 得知此一法律之適用原則。
(二)按所稱「禁藥」，依藥事法第22條第1 項之規定，係為1.經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品（第1 款）；及2.未經核准擅自輸入 之藥品（第2款前段）。而查毒品危害防制條例第2條及行政 院依該條規定所公告之第一級至第四級之各類毒品，除個案 中業經證明係屬「未經核准擅自輸入者」而該當於前揭第2 款前段情形致屬「禁藥」外，僅有MDMA、MDA 、安非他命及 甲基安非他命等安非他命類藥品成分曾經行政院依前揭第1 款公告為「禁藥」，是以「毒品」者，並非全屬「禁藥」一 事，應可認定；而所有經前揭藥事法規定認屬「禁藥」者， 亦多有不屬毒品危害防制條例所定各級毒品之一，是「禁藥 」亦非全屬「毒品」。故前揭毒品危害防制條例第8條第2項 與藥事法第83條第1 項等二規定，在一般情形下尚無彼此「 在概念上必然互相包括」或「必然伴隨實現」之情形，而應 認尚非屬於法條競合中之「特別關係」或「吸收關係」類型 。
(三)然具體個案中行為人所轉讓之物，實際上可能發生既為毒品 危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22 條第1 項各款定義下之「禁藥」時（除本件所涉之第二級毒 品甲基安非他命外，如案內遭行為人轉讓之第一級毒品海洛 因、第三級毒品愷他命等，經證明為未經核准擅自輸入者， 亦屬禁藥），該二規定究竟應以何者優先適用，即成疑問， 而有必要對該二規定所屬法典分別之立法意旨加以探究：１、按藥事法第1 條規定：「『藥事』之管理，依本法之規定； 本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條 例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥 物、藥商、藥局及其有關事項。」、第4 條規定：「本法所 稱『藥物』，係指『藥品』及醫療器材。」足認「藥事」包 括「藥物」，「藥物」包括「藥品」，故有關「藥品」之管 理，若管制藥品管理條例與藥事法均有規定時，藥事法本已
明示自居補充地位，而以管制藥品管理條例為優先適用之立 法意旨。
２、又按管制藥品管理條例第3條第1項規定：「本條例所稱管制 藥品，係指下列『藥品』：一、『成癮性麻醉藥品』。二、 影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。」而 毒品危害防制條例第2條第1項則規定：「本條例所稱『毒品 』，指具有『成癮性』、濫用性及對社會危害性之『麻醉藥 品』與其製品及影響精神物質與其製品。」，顯然二者對於 分別定義「管制藥品」及「毒品」中之「成癮性麻醉藥品」 ，用語上完全相同；復參照毒品危害防制條例第2 條立法理 由：「現行管制藥品管理條例對於管制藥品係分四級管理， 惟毒品則僅有三級，致『第四級管制藥品之刑事處罰付之闕 如』。為期符合國際公約之精神及與管制藥品管理條例互相 配合，爰於本條例增列第四級毒品。」是以，毒品危害防制 條例就各級毒品之刑事處罰，乃係為配合管制藥品管理條例 管理各級藥品之相關規定而來；再將毒品危害防制條例第2 條所定義各級毒品之附表一至附表四與管制藥品管理條例第 3 條所定義之各級管制藥品品項作一比較可知兩者差異極其 微小，是均已足見毒品危害防制條例所稱之「毒品」，與管 制藥品管理條例所稱之「管制藥品」，僅為名詞使用上之差 異，實指同一內容物。且管制藥品管理條例第37條規定：「 違反第5條、第9條規定，或非第4條第2項之製藥工廠輸入、 輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危 害防制條例處理外，處新臺幣15萬元以上75萬元以下『罰鍰 』。」，更可知在同一行為同時違反管制藥品管理條例及毒 品危害防制條例時，本可分別科處「罰鍰」及「刑罰」，該 二條例間僅屬行政罰與刑罰之區別。是綜合以上各情，足認 立法者對於管制藥品管理條例與毒品危害防制條例列管各級 「管制藥品」及「毒品」時，二者僅有法律效果之不同，並 無法律位階之差異，而均應於個案中優先於藥事法加以適用 。
３、換言之，整體觀察藥事法、管制藥品管理條例、毒品危害防 制條例等三法典之規定後，可知毒品與藥品實係一體兩面， 「毒品」無非均屬「藥品」，例如嗎啡可能供作醫療用途使 用，而為管制藥品，亦可能未經許可而擅自濫用，而屬毒品 危害防制條例第2 條第2項第1款規定之第一級毒品。是以， 藥事法所稱「藥品」中因部分有管制必要，故經立法者列為 「管制藥品」，而「管制藥品」因嚴重危害國民身心健康， 亦有列為「毒品」而科以刑罰之必要。故藥事法所規定之「 藥品」當然包含管制藥品管理條例所規定之「管制藥品」，
而「管制藥品」與毒品危害防制條例所規定之「毒品」亦為 相同之概念，顯見毒品危害防制條例所定之各級毒品，雖原 係藥事法所規範藥品之一種，惟因立法者認為該等藥品具有 成癮性、濫用性，嚴重危害國民之身心健康，有以專法特別 規範之必要，始將該等藥品列為毒品而獨立制訂另一法規， 此觀諸毒品危害防制條例第1 條規定：「為防制毒品危害， 維護國民身心健康，制定本條例。」之用語即明。可見毒品 危害防制條例係為特別規範藥事法中具有成癮性、濫用性， 嚴重危害國民身心健康之藥品所制訂之法規，故若於個案中 行為人所轉讓之物，為毒品危害防制條例所規定之「各級毒 品」，且又屬依藥事法第22條第1 項各款定義下之「禁藥」 ，此時自應慮及藥事法第1條第1項本已明示自居補充地位之 立法意旨，而依法條競合之「補充關係」理論，以適用毒品 危害防制條例第8條第2項及同條例其他該當之相關規定為優 先。
(四)至我國實務上雖有基於藥事法第83條第1項曾於93年4月21日 修正公布，並於同月23日施行，且其中處罰轉讓禁藥行為之 刑度為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰 金」，為不得易科罰金之罪，相較於92年7月9日公布後即未 修正之毒品危害防制條例第8條第2項處罰轉讓第二級毒品行 為之刑度「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」，顯然較重，故以「重法優於輕法」、「後法 優於前法」之理由，認為於二者發生競合時，應優先適用藥 事法規定之見解。惟95年7月1日刑法修正後，刑法競合規定 中應「從重處斷」者，僅有刑法第55條想像競合犯之規定， 但該規定係一行為侵害數法益（即學說上所謂之「真正競合 」），與本件僅侵害同一法益之法條競合（即學說上所謂之 「不真正競合」）並不相同，亦即係因所侵害之法益多元， 始應有適用重法之必然，若所侵害之法益僅屬單一，則法律 就該法益若已有不同思考而定出應優先適用之規定，縱使該 規定屬輕法，又有何非適用重法不可之理由？又前所述及之 中央法規標準法第16條全文亦係規定：「法規對其他法規所 規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。『其他 法規修正後，仍應優先適用』」之旨，是以所謂「後法優於 前法」之理由是否亦確實牢不可破？舉例言之，該當刑法第 273條、第274條所規定之義憤殺人、生母殺嬰罪（輕法）之 具體個案，實務上始終從未認為應優先適用同法第271 條普 通殺人罪（重法），而若刑法第271 條普通殺人罪刑度今因 廢死思潮而經修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑」（ 後法），但實務上想必仍不會認為該當刑法第273條、第274
條等規定（前法）之具體個案，應排斥該等規定而適用同法 第271 條。而回到禁藥與毒品之關係上，設若具體個案中行 為人所轉讓者為第一級毒品海洛因，而該物因可證明為未經 核准擅自輸入之禁藥，則此時毒品危害防制條例第8條第1項 之刑度，既顯較藥事法第83條第1 項所定之刑度為重而為「 重法」，但該較重之條文又亦於92年7月9日公布後即未修正 ，相較於曾於93年4月21日修正公布之藥事法第83條第1項， 自屬「前法」，則此時「重法優於前法」所得應適用毒品危 害防制條例之結論，與「後法優於前法」所得應適用藥事法 之結論，既產生顯然矛盾，則該二所謂之「法律適用原則」 又應以何者優先？
(五)實則，若在一行為觸犯數法條而僅侵害同一法益之法條競合 情形中，在個案上發生依法條競合原則決定應適用之法律刑 度輕於被排斥適用之法律時，可能之情形有二：其一、即為 前述之刑法第271 條與第273條、第274條之有意減輕，亦即 前所述之刑法第273條、第274條之規定即屬之，其二、即為 立法者於立法時並未考量整體法律體系而產生之「立法疏失 」。在立法者有意減輕時，司法權本即無從、亦無庸置喙， 逕行適用本應優先適用之法律即可；而在具體個案中若司法 權已有立法疏失之確信時，逕於量刑時參酌刑法第55條但書 之立法精神（即學說上之「封鎖作用理論」）決定適當之宣 告刑，即可避免因立法疏失反使具體個案有失衡平之弊，當 無使因立法者之錯誤，影響司法權適用法律之正確判斷。(六)是依前揭說明，本件被告如犯罪事實欄一(二)即附表編號2 所示之轉讓甲基安非他命犯行，應依法條競合之補充關係， 而以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪為論 罪之依據。
五、綜上所述，被告上揭販賣第一級毒品2次、販賣第二級毒品4 次、轉讓第二級毒品1次、施用第一級與第二級毒品1次等犯 行，均事證明確，足可認定，均應依法論科。
六、論罪科刑
(一)依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第二級 毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯， 並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強 制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間 ，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後， 已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴 處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非 字第28、51號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案
件，經本院以87年度毒聲字第60號裁定觀察勒戒後，因有繼 續施用之傾向，復經本院以87年度毒聲字第166 號裁定施以 強制戒治，而於88年9月16日執行完畢，於5 年內之92年1月 起施用第一級及第二級毒品之案件，經本院以94年度訴字第 153號判決判處有期徒刑10月、6月；施用第一級毒品部分經 上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院以94年度上訴字第288 號 判決判處有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份附卷可按，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用第一級、第二級毒品之罪，並經追訴、處罰 ，則被告本件犯行雖係在觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後 ，亦與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之 情形有別，本件既經檢察官起訴，自應依法追訴審理。(二)核被告所為，就犯罪事實欄一(一)中附表編號1、4部分，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就 附表編號3、5至7 部分，均係犯同條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；就犯罪事實欄一(二)即附表編號2 部分，係犯 同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；就犯罪事實欄一( 三)即附表編號8部分，係犯同條例第10條第1 項之施用第一 級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
(三)犯罪事實欄一(一)(二)即附表編號1至7部分，被告於販賣、 轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，持有 海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣及轉讓之高 度行為所吸收，均不另論罪。又犯罪事實欄一(三)部分，被 告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而施用，其 持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 再被告以一施用之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命， 係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第 一級毒品罪處斷。另被告就犯罪事實欄一(一)至(三)所示8 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。(四)被告前於101 年間因偽證案件，經本院以101年度簡字第150 號判決處有期徒刑4 月確定，於102年9月27日執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本件如附表所示有期徒刑以上之8 罪，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟被告販賣 第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品之法 定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項 規定，不得再加重其刑。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審
判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押） ，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於 刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實 之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上 字第5850號判決意旨參照）。經查：
１、被告所犯如附表編號1至2、4至7所示之6 罪，於本案偵查及 審判中均自白，有各該偵訊、審判筆錄在卷可稽，業如前述 。
２、就附表編號3 所示販賣第二級毒品予鄭中仁部分，其於警詢 及偵訊時，雖未坦承103 年7月7日上午10時47分許與證人鄭 中仁間通聯之監聽譯文內容：「我要一張半，你拿來土地公 廟這裡…一張半，啊給我4 個喔」等語，為販賣第二級毒品 ，然其於本院103年10月1日羈押庭時，即曾坦承有販賣第二 級毒品予鄭中仁等語（本院聲羈卷第5 頁背面），本件被告 經起訴販賣第二級毒品予鄭中仁部分亦僅有一次（即附表編 號3 ），是依有疑利於被告解釋原則，自應認其前揭自白即 係針對本件起訴之販賣第二級毒品予鄭中仁所為，應認已符 合偵查階段中自白之要件。另被告於本院審理時就此部分亦 坦承不諱業如前述。
３、綜上，附表編號1至7所示7 罪，均有毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑之適用。
(六)至被告於警詢、偵訊及本院準備程序均未供述毒品來源，遲 至104 年2月2日始於辯護人庭呈之辯護意旨狀中，提及其毒 品來源為童○惠、綽號蘋果，電話0903***945、0981***056 ，並由公訴人收受，然迄今並無檢警因此查獲該毒品上游之 資料，尚與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不符，而 無減輕或免除其刑之適用。
(七)再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決 意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌
減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院 95年度台上字第6157號判決意旨參照）；販賣第一級毒品犯 行依毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，其法定刑為死刑 、無期徒刑，雖被告因於偵查、審理中自白而有上開減刑事 由，然依刑法第65條規定，至少亦應處以二十年以下十五年 以上有期徒刑，刑度可謂重大，然同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間之互通有無，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因之犯行僅有2 次、 對象只有證人鄭中仁1 人，金額亦僅各新臺幣（下同）1000 元，販賣次數、對象、數量非鉅，其惡性顯然不如專以販賣 第一級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度 較小，其所犯2 次販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期 徒刑，縱經減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重 之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚 足堪憫恕，爰就附表編號1、4所示之2 罪，均依刑法第59條 規定予以減輕其刑。
(八)①被告所犯如附表編號1至7等罪，同有刑之加重及減輕情形 ，爰依刑法第71條第1項先加後減之；②其中附表編號1、4 所示之罪均有二種以上刑之減輕情形，均應依刑法第70條規 定遞減之。
(九)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法販賣第一級毒品海 洛因，與販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，造成他人生 理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，所 為本有不該，又其曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制 戒治、判刑及執行完畢，仍不知悛悔，復再施用毒品，並將 第一級、第二級毒品加以混用，顯見其無戒絕之決心，惟念 其各次販賣及轉讓毒品之數量、金額非多，所得利益有限， 犯行顯較一般獲取暴利之毒品上游賣家情節輕微，且其施用 毒品乃戕害自己身心健康，對社會之危害較小，並考量其於 偵查期間已坦承大部分犯行、配合調查，且於審判期日亦坦
承全部犯行，犯後態度良好；兼衡酌被告陳稱其教育程度為 高職肄業，以捕漁或打零工維生，月收入約3、4萬元，未婚 ，與同居女友育有甫出生約2 月之兒子，本身患有糖尿病與 猛暴性肝炎，及檢察官、被告、辯護人就科刑範圍所表示之 意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就附表編號 2 所示之刑定其易科罰金之折算標準。
(十)而定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑 事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定 ，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能 達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，常人於 犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、 處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，加以95年 7 月1 日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪 併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍少 則十數年，多則數十年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人 、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪為重，倘不問 被告年齡、犯罪動機、販賣毒品規模、所生危害等因素，一 昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動 輒十餘年以上，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應 非立法者之本意，亦非刑罰之目的。本案被告犯後就全部犯 行於偵審程序均能坦承不諱，態度良好，僅係販賣毒品下游 ，每次販賣毒品數量非鉅，販賣之價金或等值之財物總計僅 有6000元，所獲利益有限，買家總計亦僅有2 人，尤其被告 雖未符合供出上游因而查獲其他共犯或正犯減刑之規定，然 願意提供本案上游之線索，犯後態度亦值肯定，因而就不得 易科罰金部分定其應執行刑如主文所示。
(十一)沒收部分
１、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項 定有明文。被告販賣第一級、第二級毒品所得如附表編號1 、3至7所示之金額雖均未據扣案，然仍應於其上開販賣毒品 犯行中，依該規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
２、扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），為 被告所有，業據被告供承在卷（本院訴緝卷第92頁），且係 供其為附表編號1、3至7 販賣第一級、第二級毒品，及附表 編號2 轉讓第二級毒品犯行所用，亦經證人鄭中仁、郭家豪 、黃寅睿證述明確如前，並有前開通訊監察譯文在卷可稽， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告附表
編號1、3至7各次販賣第一級、第二級毒品，及附表編號2轉 讓第二級毒品罪項下均宣告沒收。至扣案之帳冊1本及1張， 並無證據證明與被告本件犯行有何相關，爰不為沒收之宣告 。另本件供被告施用第一級、第二級毒品所用之玻璃球吸食 器並未扣案，衡情應已滅失，及扣案之光碟片係燒錄通訊監 察譯文所生，非被告所有，爰均不併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第8條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第41條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 王麗芳
法 官 黃瀞儀
法 官 朱貴蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。