臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 金淑龍
指定辯護人 陳信伍律師
上列被告因違反毒品危害條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵緝字第117號)，本院判決如下:
主 文
金淑龍明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月;又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年拾壹月，未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、金淑龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規範之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得販 賣、轉讓，竟分別基於轉讓禁藥及販賣第二級毒品甲基安非 他命牟利之犯意，分別為下行為:
(一)緣於民國102年10月9日凌晨3時16分許，謝秋和欲將電線販 賣給第3人葉昭富，以門號0000000000號行動電話撥打給葉 昭富所使用門號0000000000號行動電話，然由金淑龍代為接 聽，惟因葉昭富不在而未能將電線賣給葉昭富，金淑龍竟邀 謝秋和一起至臺東縣卑南鄉○○村○○路000號處附近工寮 ，與謝秋和共同施用甲基安非他命，無償轉讓甲基安非他命 給謝秋和，並讓謝秋和將剩餘的甲基安非他命帶回家。(二)另於同日上午10時33分許，謝世寶以其使用之門號00000000 00號行動電話撥打給葉昭富所使用之門號0000000000號行動 電話，復由金淑龍代為接聽，謝世寶表示要向金淑龍購買甲 基安非他命，並約定由謝秋和代為向金淑龍拿取甲基安非他 命，嗣金淑龍在臺東縣卑南鄉溫泉村龍泉路全家便利商店將 數量不詳之甲基安非他命交給謝秋和，並由謝秋和轉交給謝 世寶，謝世寶嗣後在知本崎仔頭全家便利商店外將購買甲基 安非他命之價金新臺幣(下同)2000元交付與金淑龍。二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證
據，因傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙 當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定 者外，原則上不具證據能力。刑事訴訟法第159條之2規定： 「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質 上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，如該證人警詢之 供詞，與先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外才認有證據能力。 本案被告及辯護人爭執證人謝秋和於警詢中證述之證據能力 ，經查:
(一)證人即當時負責詢問證人謝秋和之警員鄭文東雖於本院審理 時證稱:「(問:根據警詢筆錄證人謝秋和在警詢時證稱有用 電線向金淑龍購買甲基安非他命，這件事是否為謝秋和自己 所述？)在監察錄音帶聽到的時候，再審問當時是否有這件 事情，他有說是用電線來跟他（金淑龍）換安非他命。…… (問:你說在製作筆錄的過程中有錄音，但是都調不到錄音紀 錄，對此有何意見？)謝秋和跟謝世寶二位在當時錄音是用 我們的隨身碟，我回去再看我的備份還有無存檔，到時再回 報法院。」(見本院卷第123-124頁)，嗣證人鄭文東向本院 陳報找不到錄音檔案等語，有電話紀錄表1紙在卷可稽(見本 院卷第130頁)
(二)本案檢警均未能提出證人謝秋和於警詢陳述之全程錄音紀錄 ，以供本院判斷證人謝秋和於警詢之陳述是否具有較可信之 特別情形，且依據警詢筆錄關於證人謝秋和證詞之記載:「 是我與二哥謝宗建二人半夜拿家裡的電線要賣給葉昭富，但 是由金淑龍接聽後再由金淑龍拿約含袋重0.2公克價值新台 幣壹仟元安非他命給我二人。……我大哥做水電去年留下來 的共賣給葉昭富第一次賣五公斤參佰多元，第二次是由金淑 龍以安非他命做為代價。」云云，筆錄記載證人謝秋和是以 將電線為代價向被告金淑龍購買甲基安非他命，然而依當日 門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話及 門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話被 告金淑龍與證人謝秋和對話之4通監聽譯文所示，當日凌晨3 點16分第1通電話，證人謝秋和明確表示要賣電線給謝昭富 ，凌晨3點21分第2通電話，證人謝秋和則表示電線放在謝昭 富那邊，放在草叢裡，又當日上午8時30分第4通電話，證人 謝秋和仍詢問被告金淑龍，葉昭富人在何處，伊要秤秤看電 線的重量，被告金淑龍則回答要等葉昭富回來才能秤，且表
示資源回收的部分要找葉昭富等語，由通聯譯文所示，證人 謝秋和自始均是要將電線賣給葉昭富，與警詢筆錄中記載謝 秋和要以電線為代價向被告購買甲基安非他命亦不相符，則 證人鄭文東上開證述表示，是在監聽錄音中聽到證人謝秋和 以電線為代價向金淑龍購買甲基安非他命後，謝秋和才這麼 說的云云，委無足採。此外，證人謝秋和於本院審理中否認 有以電線為代價向被告金淑龍購買甲基安非他命。(三)是以，證人謝秋和於警詢中之證詞，與審判中之證述不符， 且無具有較可信之特別情況，應無證據能力。
二、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用除證人謝秋和 以外被告以外之人於審判外之陳述，所為之供述證據資料， 檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證 據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適 當。
乙、實體部分：
壹、犯罪事實一(一)轉讓禁藥部分
一、上開犯罪事實一(一)轉讓禁藥部分，業據被告金淑龍於警詢 、偵查及本院審理中坦承不諱，並有門號0000000000號行動 電話與門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動 電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察光碟及譯文在 卷可憑，被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，應堪認定。二、經本院於104年11月2日審理時當庭勘驗門號0000000000號行 動電話與門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行 動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察光碟，勘驗 結果如下:
第一段
102.10.09 03：16：12
（0000000000→0000000000）（B謝秋和、A金淑龍）
B喂!
A喂!
B你在那？
A蛤!
B我阿榮啦!
A你阿榮!
B嘿!釣魚啊!
A哦!我在溫泉啊!
B溫泉哦？
A嘿阿！
B阿富哩？
A哦他去休息了!
B哇!....我在他家呢!
A你在他家喔!
B嘿啊!
A還是你要來溫泉？
B沒有啦!我要賣電線啦!
A電線吼!
B嘿啊!
A那個事情你要跟他處理，你是針他的麻！
B嘿啊!
A他就休息了。
B那怎麼辦？
A 我…不曉得吼! 我這邊都是現金的，你要不要等早上，沒關係 你那些電線多重？
B還不知道呢?
A吼!還秤吼!
B嘿啊!
A沒關係!我一樣跟他怎麼走的，他怎麼給的？B…1斤50啦!
A對啦!他都怎麼給你的？
B拿一張啦!
A哦!一張算的。
B嘿阿嘿阿吼!
A好!你等一下，你下來溫泉麻!
B溫泉那裡？
A你到那個逸軒停車場
B好!好!到的時再…。
A好。
第二段
102/10/9 03：21：05
（0000000000→0000000000）A喂!
B喂!我阿和。
A嘿!你到了哦？
B嘿!五分鐘就到了!
A你電線放那裡?
B阿富那邊呢!
A你把他放在什麼地方？
B蛤？
A你把他放在什麼地方？
B我放在草叢裡。
A哦!那裡差不多多重?
B差不多十幾斤！
A十幾斤哦!
B嘿!
A沒關係啦!反正…1張嘛吼!
B嘿!
A好!
B我快到了。
A我知道啦！
第三段
102/10/9 03：29：10
（0000000000→0000000000）A喂!
B我到了!
A你騎上來，我怎麼沒有看到你，我在外面呢!B你在哪裡外面？
A在逸軒的停車場這裡有個上坡，上坡到底是不是有一個停車場 ？
B嘿後面哦？
A嘿阿!上面到底轉彎進來！
B哦!停車場那裡!
A我在外面等很久囉！
B好好好。
第四段
102/10/9 08：30：23
（0000000000→0000000000）A喂！
B喂阿富呢?
A你那裡找?
B阿和啦!
A他還沒有回來！
B他還沒有回去？
A現在要怎樣講？
B沒有啊!秤看看!呵。
A你說晚上那個嗎?
B嘿啊!
A他還沒有回來怎麼磅（秤）？
B是喔!他去那裡？
A蛤？
B他去那裡？
A我怎麼知他去那裡!
B去台東喔？
A嘿，你現在人在那裡?
B我在我家裡!
A你在你家!那也要等他回來才能磅啊!
B是喔!他有帶手機嗎?
A手機不是在我這裡嗎?
B是喔!那他另外一支他有帶嗎?
A那一支?
B那新的那支？
A我不知道呢!
B是喔!
A我現在就帶一支！阿你甘有磅秤？
B我沒有呢!
A你磅看看多重啊!
B是喔!
A你看看大概有多重?
B好好好，我不知道呢!
A大概有十公斤嗎?
B我還沒有磅我怎麼知道！
A依你的經驗來看阿! 依你的經驗來看阿!
B依我的經驗喔!
A嘿!
B我也不知道呢!
A 那還是要等他回來麻! 好不好？要不然…也沒辦法。資源回收 是要針對他麻! 如果是現金就沒關係阿！
B好啦好啦！
A好好，你騎野狼嗎？你騎野狼嗎？騎野狼來載我。B要載你去哪裡？
A載去他家牽摩托車。
B你在哪裡？
A不用了不用了，…我叫人家載我好了。
三、被告於本院審理中供稱:0000000000這支門號是葉昭富所有 ，是葉昭富請伊代接電話，102年10月9日當天凌晨，謝秋和 打電話到葉昭富的手機，表示要賣電線，但是葉昭富不在家 ，所以電線沒有處理，但伊有在臺東縣卑南鄉○○村○○路 000號處旁荖葉園的工寮與謝秋和一起施用甲基安非他命， 並讓謝秋和將剩下沒施用完畢的甲基安非他命帶走，同日上 午8時30分許，謝秋和又打電話給葉昭富，表示延續上通電 話賣電線的事，謝秋和的電線不是要賣給伊的等語(見本院 卷第146-148頁，167-168頁)，核與上開監聽通聯譯文所示: 當日凌晨3點16分第1通電話，證人謝秋和明確表示要賣電線 給葉昭富，凌晨3點21分第2通電話，證人謝秋和則表示電線 放葉昭富那邊，放在草叢裡，又當日上午8時30分第4通電話 ，證人謝秋和仍詢問被告金淑龍葉昭富人在何處，伊要秤秤 看電線的重量，被告金淑龍則回答要等葉昭富回來才能秤， 且表示資源回收的部分要找葉昭富等語相符，是以證人謝秋 和應是要將其所有之電線販賣給第3人葉昭富，證人謝秋和 應未以電線為代價向被告購賣甲基安非他命。
四、證人謝秋和於本院審理中證稱:伊不認識金淑龍，伊只有在 葉昭富處看過金淑龍一次而已，金淑龍沒有給過伊甲基安非 他命云云(見本院卷第94-101頁)，證人謝秋和上開證詞，顯 然與被告之供述及前揭通訊監察譯文不符，無足採信。另證 人謝宗建先於103年11月10日下午2時許偵查中具結證稱:伊 沒有與謝秋和一起拿電線去找金淑龍換甲基安非他命云云( 見103偵緝字第117號卷第52-54頁)，後於同日下午4時許於 警詢中改稱:「(問:你指稱並沒有和謝秋和一同前往向金淑 龍購買毒品，為何謝秋和在警詢筆錄中供稱，102年10月9日 凌晨3時有和你一起去向金淑龍購買第二級毒品安非他命?) 我想起來了，當天我跟我弟弟謝秋和要去買毒品，我弟弟謝 秋和有先打電話給對方，之後我就騎我的機車載我弟弟到葉 昭富住處，我在外面等，我弟弟謝秋和就走進葉昭富住處去 買毒品，之後我弟弟走出來，拿了一小包買來的第二級毒品 安非他命，(量很少，實際重量我不清楚)，之後我就載我弟 弟謝秋和一同返回家中，我們兩人就在房間內用吸食器吸食 第二級毒品，因為量很少，所以我跟我弟弟謝秋和都只有大 概吸兩口就沒有了。(問:你是否知道102年10月9日凌晨販賣 第二級毒品安非他命給你弟弟謝秋和的人是何人?你有無看 見到該人?)我不知道是何人，我沒有看到那個人，因為我在 外面草叢邊，沒有進去。…(問:是否知道102年10月9日當日 你弟弟謝秋和以何種代價購買毒品?)我不知道。」(見103偵
緝字第117號卷第57-58頁)，後於翌日上午10時許在偵查中 具結證稱:「(問:是否於102年10月9日凌晨3時與謝秋和去向 金淑龍購賣安非他命?)有。」(見103偵緝字第117號卷第65 -66頁)。然於104年5月1日本院審理中復改稱:102年10月9日 伊騎機車載謝秋和去阿富家，謝秋和空手過去，出來的時候 也沒有拿東西，只有在回家之後不知道幾點，拿出安非他命 讓伊吸兩口，謝秋和沒說安非他命是怎麼來的云云(見本院 卷第62-68頁)。證人謝宗建先是否認曾與謝秋和拿電線去找 金淑龍換甲基安非他命，後雖改稱，曾於102年10月9日凌晨 載謝秋和去阿富家後，謝秋和拿了一包甲基安非他命出來， 然究竟是誰將甲基安非他命交給謝秋和及謝秋和是否是以電 線為代價換取甲基安非他命，謝宗建則表示不知情，嗣於本 院審理中復改稱，謝秋和沒有拿東西去阿富家，也沒有拿東 西從阿富家出來云云，證人謝宗建之證詞一再反覆，且未能 證明謝秋和曾經以電線為代價向被告金淑龍購賣甲基安非他 命，其上開證詞，均無足採。
貳、犯罪事實一(二)販賣第二級毒品甲基安非他命部分一、訊據被告金淑龍矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 給謝世寶之犯行，辯稱:謝世寶雖雖然有以電話與伊聯絡購 買毒品甲基安非他命之事並請謝秋和代為拿取，但後來謝秋 和沒有來拿甲基安非他命云云。惟查:
(一)證人謝世寶於警詢中證稱:於102年10月9日，伊有叫謝秋和 代為向金淑龍購賣甲基安他命，並且於當日晚上，在知本崎 仔頭全家便利商店外將購買之價金交給金淑龍等語(見警卷 第4-5頁)。復於偵查中具結證稱:警詢筆錄之記載無誤，監 聽錄音的內容是伊的聲音，伊有請謝秋和代為向金淑龍購買 甲基安非他命，謝秋和有將甲基安非他命轉交給伊，嗣後伊 在知本全家便利商店，將購買的價金2000元交金淑龍等語( 見103年度偵字第843號卷第62-65頁)。(二)經本院於審理中當庭勘驗謝世寶使用之行動電話門號000000 0000號與葉昭富所使用行動電話門號0000000000號並由被告 金淑龍代接之監聽錄音光碟，勘驗結果如下:「102/10/9 10 ：33：00 0000000000(謝世寶B)→0000000000(金淑龍A) A 喂! B喂!淑龍哦! A嘿! B不夠那個啊! A什麼? B不夠那個啊 !他會再過去，大概下午5.6點再那個。A誰要過去？B阿和啊 ，過去你那裡! A嘿來我這要…？B再那個一下啦！A還要一 個哦？B嘿。用大一點啦！A嘿！B不然不會止啊！A這樣是4 、5點拉齁？B 5、6點啦!不要講4、5點啦!5、6點啦!還要請 款！A好！」。證人謝世寶於本院審理中復證稱:上開監聽內 容為伊與被告金淑龍之對話，對話的內容是要找被告購買甲
基安非他命，譯文中伊表示「量要大一點，不然不會止」是 指要被告給伊多一點甲基安非他命等語(見本院卷第149-150 頁)。
(三)此外，被告金淑龍於本院準備程序中自承:謝世寶是請謝秋 和去知本的全家便利商店找伊，伊有給謝秋和一點點，伊不 曉得謝秋和有無轉交給謝世寶等語(見本院卷第25-26頁)， 且被告與辯護人於準備程序中，均同意「犯罪事實（二）， 被告金淑龍有以行動電話與謝世寶聯絡，之後，與謝秋和在 臺東縣卑南鄉溫泉村龍泉路之全家便利商店前，交付甲基安 非他命給謝秋和。」為不爭執之事項。
(四)綜上足認，被告金淑龍與謝世寶在電話聯絡後，應有交付數 量不詳之甲基安非他命給謝秋和，並由謝秋和轉交給謝世寶 ，嗣後再由謝世寶將購賣甲基安非他命之價金2000元交付給 被告，且由上開通聯譯文可知，謝世寶於案發當時毒癮發作 ，特別提醒被告毒品的量要大一點，否則無法解癮，是以謝 世寶對該次購買毒品之經過應記憶清晰，其於警詢及偵查中 之證述又與通訊監察譯文相符，足勘採信，從而，被告上開 辯解不足採信，被告犯販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。(五)雖證人謝秋和於本院審理中證稱:「(檢察官問:你是否認識 謝世寶？)認識，他是我採荖葉的老闆。(檢察官問:謝世寶 現在還是你採荖葉的老闆嗎？)現在謝世寶有工作的話會打 電話給我叫我去做工。(檢察官問:謝世寶是否認識金淑龍？ )我不知道。(檢察官問:謝世寶有無叫你去跟金淑龍拿過安 非他命嗎？)沒有。(檢察官問:你仔細想看看，時間是兩年 前即民國102年10月份，謝世寶有沒有叫你去跟金淑龍拿過 安非他命？)好像沒有。(檢察官問:是「沒有」還是「好像 沒有」或「沒有印象」？)沒有印象。(檢察官問:謝世寶來 開庭時有跟在場的法官講說他有請你去跟金淑龍拿安非他命 ，你現在想想看到底有無此事？)我沒有印象（證人回想後 改稱）好像是有，不過我沒有去拿。(檢察官問:剛才你說完 全沒有印象了，為何現在又會說好像有但是你沒有去拿，所 以事實到底為何？)我忘記了，因為那麼久了。(檢察官問: 所以事實到底為何？到底你有無去跟金淑龍拿要給謝世寶的 安非他命？)沒有。(檢察官問:謝世寶明明叫你去幫他拿， 為何你沒有去幫他拿？)我在做工所以也沒有去拿。(檢察官 問:你是否知道知本的全家便利商店位於何處？)不知道。( 檢察官問:既然你住在知本為何不知道知本的全家便利商店 位置？)我是住在溫泉。(檢察官問:那你會不知道那附近的 全家便利商店在哪裡嗎？)不知道。(檢察官問:剛才你說謝 世寶雖然有叫你去幫他跟金淑龍拿安非他命，但你因為工作
太忙就沒有過去，對不對？)對，我不認識金淑龍，且工作 太忙，謝世寶叫我去那裡，我說我不知道，所以我沒有過去 。(檢察官問:但是金淑龍在之前開庭時有跟法官講說你有到 知本的全家便利商店去找他，他還有給你一點點的安非他命 ，為何跟你所述不同？)沒有，我沒有拿吧。」(見本院卷第 98-99頁)，證人謝秋和於本院審理中，先是否認謝世寶有叫 伊去向被告金淑龍拿取甲基安非他命，嗣又改稱因為伊工作 太忙，所沒有去拿，供述反復不一。另其表示不認識被告金 淑龍，且未至知本的全家便利商店向被告金淑龍拿取甲基安 非他命，與被告金淑龍於本院準備程序中之供述伊有在知本 的全家便利商店交付甲基安非他命給謝秋和等情不符，故證 人謝秋和於本院中之證詞，顯然係為維護被告金淑龍，不足 採信。
(六)另證人謝世寶雖於本院審理中翻前詞，改稱:伊雖然有打電 話給金淑龍要買甲基安非他命，並叫謝秋和去拿，但是，謝 秋和有無去拿伊忘記了，伊有沒有交錢給金淑龍伊也忘記了 ，伊好像沒有跟金淑龍買過甲基安非他命，伊在警詢所述是 被警察逼迫的云云，惟證人謝世寶於警詢及偵查中所證述之 情節相一致，且與上開通訊監察譯文內容相符，另被告金淑 龍於本院準備程序中亦供稱，謝秋和有至全家便利商店拿取 甲基安非他命，是以證人謝世寶於警詢及偵查中之證詞，顯 然較其於本院審理中之證詞可採，其於本院審理中之證詞， 委無足採。
參、論罪及量刑:
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告金淑龍行為後，藥事法第83條 第1項業於民國104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生 效施行，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元 以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知 為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5,000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正 後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣 5,000萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑 法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前 藥事法第83條第1項處斷。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部公告列為藥事法 上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品），是被告明知甲基安非他命為毒品及禁藥而轉讓 與謝秋和，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處 斷；而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑即7年 以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較諸毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑即6月以上5年 以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，又本件並無積 極證據足認有毒品危害防制條例第8條第6項轉讓第二級毒品 達淨重10公克以上，應加重其刑之情形，故本件被告轉讓甲 基安非他命之行為，應依修正前藥事法第83條第1項處罰。三、核被告所為，就犯罪事實一(一)部分，係犯修正前藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，就犯罪事實一(二)部分，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。然犯罪事 實一(一)部分，檢察官起訴認被告係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，然被告就該部分犯行，僅為 無償轉讓甲基安非他命給謝秋和，謝秋和未交付對價給被告 等情，理由如前揭所述，惟販賣第二級毒品甲基安非他命及 轉讓禁藥甲基安非他命為同一之社會基礎事實範圍內，且本 院業於審理時告知變更後之罪名，對被告並無較不利或難以 防禦之情形，故本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起 訴法條。被告為轉讓及販賣而持有甲基安非他命之低度行為 ，應分別為嗣後轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告轉讓禁藥及販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行 為有間，均應予分論併罰。被告前因違反森林法及施用毒品 案件，經本院分別判處有期徒刑7月及5月確定，經接續執行 於101年12月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。然毒 品危害防制條例第4條第2項之法定本刑無期徒刑部分，依法 不得加重，是僅各就毒品危害防制條例第4條第2項之法定本 刑為有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。再犯毒品危害防制 條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。惟對於不同 刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其 相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂；行為
人轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁 藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競 合關係，如擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則 行為人縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議 可資參照）。查被告於偵查及本院審理中，就本案轉讓禁藥 犯行，固均自白犯罪，惟被告所為本案轉讓禁藥犯行，既應 適用修正前藥事法第83條第1項規定論處，參酌上開所述， 自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 之餘地，附此指明。
四、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害性， 仍為圖一己私利而販賣之，無視政府反毒政策及宣導，又將 甲基安非他命轉讓予他人施用，其行為足以助長吸食毒品之 氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，再衡以 被告被告雖就轉讓禁藥部分坦承犯行，惟就販賣第二級毒品 部分，依現有卷證，尚無事證可認其犯後有何悔悟意思，又 被告犯罪之手段尚屬和平，學歷為高中肄業之智識程度，職 業務農，收入不佳暨其販賣之數量、獲利及轉讓禁藥之數量 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑 。
五、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。 而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實 審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品 所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最 高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決 意旨參照）。又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之 財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒 收之（最高法院96年度台上字第3724號判決意旨參照）。本 件被告販賣第二級毒品所得2000元，雖均未經扣案，惟係被 告因販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以 其財產抵償之。
六、末按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採 義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯 罪所得之財物，且屬犯人所有者，應依該規定沒收（最高法 院93年度臺上字第1360號、同年度臺上字第1365號判決意旨
參照）。本案未扣案搭配門號0000000000號之行動電話及該 門號SIM卡，固係被告用以聯絡謝世寶之販賣第二級毒品甲 基安非他命事宜，惟被告供承上開行動電話門號係屬葉昭富 所有，其僅代接電話等語，卷內復無證據證明該行動電話及 該門號SIM卡為被告所有，爰不予宣告沒收
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王文成到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 馬培基
法 官 陳昱維
法 官 林彥成
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘正苓