侵權行為損害賠償等
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,102年度,1709號
TNDV,102,訴,1709,20160205,2

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1709號
原　　　告　方姿婷即帛霖園藝社
訴訟代理人　裘佩恩律師
　　　　　　王盛鐸律師
被　　　告　天成營造有限公司
法定代理人　方雲鵬
訴訟代理人　王燕玲律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國105
年1月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖萬壹仟參佰捌拾捌元，及自民國一百零二年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟零伍元由被告負擔，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分經原告以新臺幣參萬元為被告預供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣玖萬壹仟參佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟 法第255條第1項第2款及第2項分別定有明文。查本件原告原 起訴請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）906,515元， 及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。二、原告願供擔保請准宣告假執行。三、訴 訟費用由被告負擔。」，於訴狀送達後，復於103年4月8日 以書狀追加備位聲明為：「一、被告應於原告交付樟樹∮ 8cm（地上挖）86株、樟樹∮8cm（美植袋）170株時，給付 原告596,400元。二、被告應給付原告310,115元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。三、原告願供擔保請准宣告假執行。四、訴訟費用由 被告負擔。」。則核原告上開訴之追加，係就其於民國101 年8月22日與被告簽訂所簽訂之植栽園藝工程承攬合約書是 否業已終止之同一基礎事實所為，且被告對於前揭訴之追加 無異議，並已為本案言詞辯論，已視為同意，是揆諸前揭法 條規定，本院自應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：




㈠損害賠償部分：
⒈兩造於101年8月22日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭承攬合 約），約定由被告以總價240萬元（未稅，含稅價格為264萬 元）向伊訂購「喬木，桃花心木∮6cm（50株）」、「百慕 達草（狗牙根）草皮鋪設（32000㎡）」、「樟樹∮8cm（地 上挖）（86株）」、「樟樹∮8cm（美植袋）（170株）」、 「杉木柱支架一直直徑6公分長180公分（306組）」、「杉 木柱支架一橫直徑6公分長60公分（306支）」，並由伊運送 、施工，施工地點為臺南市第116期永康大灣自辦市地重劃 工程（下稱永康大灣工程），被告告知伊該工程約於102年2 、3月間可進場施作。由於系爭承攬合約所需樟樹數量龐大 ，因此伊於簽約後，即張羅預備上開工程所需之樟樹，並於 101年9月20日以201,000元之價格向訴外人朱進豐採購不足 之樟樹共135株（其中65株為美植袋，70株為斷根苗），約 定102年2至4月間交貨，準備於102年2、3月間進場施作。詎 伊已準備好依約備妥苗木準備交付並進場施作時，被告卻未 能交付工地給伊施作，經伊多次電話口頭催告，被告均置之 不理，僅於102年8月間收受伊依系爭承攬合約所交付之「杉 木支架」，惟對於伊已備妥之樟樹等植栽，被告仍未配合受 領，亦未交付工地給伊施作。迄102年9月12日伊委由律師發 函催告被告於函到七日內交付工地、受領植栽苗木，被告回 覆答非所問。伊不得已，乃於102年9月30日再委請律師發函 函達解除契約之意思表示，縱被告否認兩造曾有於102年2、 3月間進場施作之約定，惟自兩造101年8月22日簽約迄伊於 102年9月12日催告時已逾1年，被告均未交付工地予伊施作 ，經伊催告配合交付工地，被告亦未配合，回覆形同拒絕， 實有違誠信，則伊依據民法第507條第2項及第254條之規定 解除兩造系爭承攬合約，並依同法第507條第2項、第260條 之規定向被告請求損害賠償，即於法有據。
⒉而伊為履行系爭工程，早已備妥契約所需之樟樹、杉木支架 ，尤其樟樹需人力、土地以保存維護，被告始終拒絕配合交 付工地、受領給付，伊損失不眥。其中杉木支架經伊百般請 託，被告始同意受領，而於102年8月間交付被告完成請款。 至於樟樹部分，伊則因被告違約而受有下列損害： ⑴自102年4月起迄今，伊於大社苗圃種植管理之105棵樟樹， 為確保被告通知出貨前貨品之品質無虞，必須定期為樟樹澆 水、除草及為病蟲害防治之必要措施，惟被告遲遲不能受領 迄今已逾1年，超過一般工程6個月開工期限之慣例，伊此期 間所支出之管理維護成本與日俱增，且被告所訂購之樟樹占 用伊所承租之苗圃約1分地大小，伊因而受有租金損失及該



部分土地產值利益之損失。若依據彰化縣園藝花卉商業同業 公會（下稱彰化園藝公會）104年6月24日函覆彰化地區園藝 業者從事園藝工作所需支出土地租金、水、電、肥料、人工 等成本計算方式，伊因照顧前揭105株樟樹自102年4月起至 同年9月止之管銷成本為101,752元；如計算自102年4月起至 104年2月止之管銷成本則為372,424元。上開估算僅係以彰 化園藝公會前揭函載之行情保守估計，並未考量伊因保管被 告訂購之樟樹，長期占用一定面積之土地空間，使原告無法 利用該部分土地所受損失。此外，亦未計入因天災導致之自 然折損，依伊估算，為保管被告訂購之樟樹所占用之土地， 估約有15萬元之預期利潤損失，天災折損則約10萬元【估有 43株樟樹死亡，其中27株美植袋（2800/株），16株斷根苗 （1400/株），合計共98,000元】。 ⑵又原苗圃於103年4月間租約到期，樟樹遷移新苗圃所生費用 支出65,500元：
105株樟樹原承租之大社苗圃租約到期，將樟樹搬遷至新承 租苗圃所支出之運費、工資及整地費用共65,500元，此有支 出單據及計算表可稽，且尚未包含無收據之工資、固定支架 材料雜支等費用。因被告逾1年均未能交付工地，復又拒絕 受領樟樹，致伊解約後，至該批樟樹得以出售前，仍需支出 相當之管理費用。因原承租之苗圃租約到期，伊必須另承租 農地，並加以整地作為苗圃，將上開樟樹遷移至新承租之苗 圃，此有樟樹移植照片可稽。倘被告依約受領樟樹，伊即無 上開費用支出之必要，因此上開支出應屬於解約所生損害。 ⑶進豐園藝樟樹管理費用支出80,000元： 伊向彰化進豐園藝採購65株美植袋樟樹、70株斷根苗樟樹， 進豐園藝代為保管至104年2月28日止，若依彰化園藝公會前 揭回函之園藝成本計算標準，進豐園藝自102年4月起至104 年4月止，就前揭135株樟樹應支出372,424元，進豐園藝僅 向伊請求管銷費用8萬元，甚為合理，伊並已給付完畢而受 有損失。
⑷彰化進豐園藝採購65株美植袋樟樹、70株斷根苗樟樹保管屆 期銷毀之損失201,000元：
伊向彰化進豐園藝採購65株美植袋棹樹、70株斷根苗樟樹於 l04年2月28日保管屆期，倘若伊將135株樟樹運至伊處所保 管存放，所需運費每株以350元計算，需支出45,900元，同 時需支出工資以每株450元計算，需支出60,750元。且需承 租土地、整地為苗圃，土地租金一年30,000元，整地費用粗 估約10,000元，以及水源取得費用80,000元，預估必須支出 226,650元，且尚未包含管理費用支出之損害，此有概算表



可稽。因此，俟104年2月28日保管屆期，考量減少成本損失 情況下，伊勢必選擇將135株樟樹就地銷毀，將損害限縮於 201,000元。
⑸是本件伊就樟樹部分之損失，業已超過原所簽訂系爭承攬合 約書之價格，而僅請求契約所約定596,400元之損害賠償。 ㈡積欠貨款部分：
⒈被告於99年10月間向伊採購臺灣欒樹等植栽苗木，金額共14 4,723元，有應收帳款對帳明細表及發票可稽，惟被告僅實 際支付117,700元，尚有27,023元未清償，有被告開立標題 為「工程請款單」之付款明細可稽。
⒉被告另於99年2月因承攬臺南科學工業園區二期基地開發工 程道路植栽密度及生長狀況改善工程（下稱系爭南科工程） ，於同年2月至7月間向伊採購春不老等植栽苗木，金額共 2,027,892元，有應收帳款對帳明細表及發票可稽，惟被告 僅實際支付200萬元，尚有27,892元未清償，有被告開立標 題為「工程請款單」之付款明細可稽。
⒊以上合計被告尚有54,915元貨款未清償，爰依民法買賣之法 律關係請求被告給付未清償之貨款。
㈢運費部分：
伊短請99年2月至8月間伊運送植栽苗木給被告所代墊之運費 合計共34,100元，明細如附表所載，爰依民法第179條請求 被告返還伊代墊之運費。
㈣租借植栽驗苗集中場管銷費用部分：
⒈被告因承攬系爭南科工程，而於99年2月間向伊採購樟樹350 株、黃花風鈴木142株、無患子155株、印度紫檀60株、春不 老3,000株等大批植栽苗木。被告商請伊提供伊所有之植栽 驗苗集中場，作為暫時存放被告所採購植栽苗木之場地，並 請託伊於植栽苗木存放期間，代為照顧維護，期間自99年2 月25日起至102年6月15日被告將寄放之植栽苗木全部運回為 止。
⒉伊代為被告照顧維護其植栽苗木期間，需人力為被告之植栽 苗木澆水、除草，且伊所有集中場大部分面積也讓出供被告 大批植栽苗木所占用，凡此人力、水電、土地租金等管理維 護費用，原應由被告自行支出負擔，惟伊前向被告請領管理 維護費用時，卻遭被告斷然拒絕。爰依民法第595條規定， 請求被告給付伊因保管寄託植栽苗木所支出之必要費用共22 1,100元（計算方式：春不老3,000株以每株3元計，其餘苗 木707株每株以300元計，共221,100元）。 ㈤備位聲明部分：
⒈按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己



之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此 種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意 釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契 約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣 契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合 契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約， 最高法院102年台上字第1468號民事判決要旨可資參照。 ⒉經查，兩造於101年8月22日簽立之系爭承攬合約書，約定內 容包含植栽之交付與栽種施作，總金額為247萬元，經協議 以240萬元承包。依據合約書價目表所載，除植栽、支架之 價金外，另有運費及工資二項計價內容，工資僅448,660元 ，占承包總金額不到2成。且承包價中還包含「運費」，亦 即運送植栽、支架之費用，倘系爭契約性質為重工作完成之 承攬契約，衡情應不會將運費列入計價。揆諸上揭最高法院 實務見解，本件系爭承攬合約所載給付意旨，應係較偏重於 財產權之移轉，而非工作之完成之買賣契約；或退而言之為 二者兼具之買賣、承攬混合契約性質。
⒊系爭承攬合約既有買賣契約之性質，倘認伊於102年9月30日 以律師函解除契約為無理由，則依據民法第367條現定，被 告仍有受領買賣標的物之義務，且有於受領買賣標的物時給 付價金之義務，則伊依兩造系爭承攬合約請求被告應於伊交 付樟樹∮8cm（地上挖）86株、樟樹∮8cm（美植袋）170株 時，給付伊價金596,400元，應有理由。 ㈥對被告答辯之陳述：
⒈損害賠償部分：
⑴按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得解除契約」民法第507條定有明文。由於可歸 責於定作人之原因（未能謄空土地，取得建照，或如期交付 供料材料....等），造成承攬人不能如期開工時，是為定作 人怠於履行協助之義務，倘若因遲延開工而造成承攬人損失 ，更可以依民法第240條請求賠償。「債權人遲延者，債務 人得請求其賠償，提出及保管給付物之必要費用」民法第24 0條即債權人之受領遲延，為權利之不行使，若當事人間無 特別約定，債務人得請求賠償及保管給付物之必要費用。國 內工程慣例中對於開工之規定，固有在接獲業主開工通知後 方可開工之約定，但契約內並未規定業主應於何時簽發開工 通知，此種情形是屬於一種「不確定期限之債務」，依民法 第229條第2項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 給付時，經其催告而未給付；自受催告時起，負遲延責任.. .」。第3項「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起



負遲延責任」，由此可見，對於業主遲遲未能提供承攬人開 工條件時，承包商可對業主進行催告，除非契約中對上述期 限訂有規定，否則當參考內政部78年第709046號函「訂約後 六個月內無法開工者，廠商得於情事發生之日起三十日內以 書面通知機關終止契約」之期限規定引為適用慣例。 ⑵兩造於101年8月22日簽訂系爭承攬合約，被告以口頭告知伊 約於102年2、3月間可進場施作，此期間顯已逾公共工程慣 例六個月之合理開工期間，被告固否認有上開口頭通知，惟 縱無此通知，迄伊起訴前以律師函催告時，距兩造簽約已逾 1年，被告仍未受領標的物，亦未交付工地。揆諸上開規定 ，堪認被告已陷於遲延，伊解約應屬合法。
⑶被告雖又辯稱伊於被告通知開工前，並無需備貨，自無損害 云云。惟查，一般工程之承商並非等到業主通知開工後才開 始進行施工之準備，而是早在投標階段就動員了人力物力進 行各種各樣的備標準備工作例如現場勘查、詢價、算標等， 並於得標後成立籌備小組進行施工計畫之擬定，其中包括勞 工安全計畫、危險評估、施工進度之擬定、品管計畫之擬定 、施工方法之研究，及各種工項之發包作業、材料之採購等 ，上述非工地現場之準備工作，難謂無成本付出。且兩造簽 訂系爭承攬合約前，伊約有100株樟樹苗植於苗圃，被告因 認該批樹苗存活率高，而向伊訂購包含該批樹苗在內的樟樹 。伊於簽約後，本於一般工程尚無簽約後逾6個月而未通知 開工之慣例，而於合理開工期限前預先備貨張羅不足之樟樹 ，自屬是合理之開工準備。且被告也自承一般會提前6個月 通知廠商備料，因此伊於101年9月間向訴外人進豐園藝預先 訂購不足之樟樹，亦與上開期間相符。
⒉租借植栽驗苗集中場管銷費用部分：
⑴關於伊請求寄放苗木之管銷費用部分，被告辯稱系爭承攬合 約並非買賣而係承攬云云，並不實在。經查，被告當初就系 爭南科工程請伊報價時，伊第一次係於99年1月27日提出包 工包料承攬總價4,167,725元之報價，嗣又於99年4月25日提 出包工包料承攬總價3,704,200元之報價。後來被告評估後 ，乃提出：希望伊只賺苗木要賺取的利潤，其餘美植袋、工 資、運費、油資由被告就實際支出負擔，伊不賺該部分利潤 ，苗木風險則由被告自行承擔，且被告願負擔寄放苗木期間 管銷費用之方案。
⑵因被告明確表示願意承擔苗木風險，且願支付管銷費用之故 ，伊始同意被告所提方案。因此後來伊請款時，除「樟樹（ 袋苗）」外，所有苗木單價均以進貨成本加100元利潤向被 告請款，請款項目之「美植袋」、「工資」、「運費」等項



目均未另計伊本身利潤。詎嗣後伊向被告請求寄放苗木期間 支出之管銷費用，被告竟率然拒絕。
㈦並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告906,515元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告應於原告交付樟樹∮8cm（地上挖）86株、樟樹∮8cm（ 美植袋）170株時，給付原告596,400元。 ⑵被告應給付原告310,115元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠損害賠償部分：
兩造為合作多年之廠商，伊於101年間因承攬永康大灣工程 ，經原告至工程基地及工務所，瞭解基地及工程範圍等未來 植栽工程之施工方向後，於101年8月22日與伊簽訂系爭承攬 合約書。茲因永康大灣工程面積高達19公頃多，工程快則2 年，慢則甚至長達數年，且植栽工程均須嗣區內道路施工完 成、綠地範圍整好後始得進行，此亦為承包許多植栽工程， 與伊合作多年之原告所知，故兩造始於合約書中，就工程期 限，係約定：「乙方（即原告）應於訂約後，自甲方（即被 告）通知日起十日內正式開工，配合甲方工地負責人安排之 進度，全部工程限於○年○月○日之前完工，每逾一日罰款 總工程款金額千分之一」。亦即，自伊通知日起十日內才開 工，且未限於何時完工，與一般承攬合約對於開工期程、完 工日期均詳予記載不同，原告稱伊曾告知約於102年3、4月 間可進場施作，並不實在。至伊於102年8月間收受原告所交 付之杉木支架，係因原告稱將來該支架可能會漲價，其已經 先買起來，要求伊收受，伊因認收受後可以暫放在重劃工程 之工地，無保管上之困難，故同意之。又伊於兩造訂約後， 亦不斷追蹤永康大灣工程之進度，然因陸續發生施工工人死 亡之工安事件、施工單位浮報工程費用支出遭檢調傳訊之弊 案等，致工程延宕，然均非可歸責於伊，本件系爭承攬合約 之開工日期尚未經伊通知，其履行期尚未屆至，原告主張解 除契約並請求賠償損害，顯無理由。
㈡積欠貨款部分:




⒈原告雖主張伊分別積欠其於99年10月及同年2至7月間向原告 採購之臺灣欒樹、春不老等植栽樹苗之貨款27,023元及 27,892元未清償云云。惟此2筆費用，係伊承攬系爭南科工 程後，將部分工程轉由原告承攬施作，並由原告提供植栽等 ，期間約為99年2月初至99年底完工。原告則自行按其施工 完成進度檢具應收帳款對帳明細表，與伊確認應給付之工程 款後，再填寫工程請款單向伊請款，故兩造間為承攬契約， 非買賣契約，合先敘明。
⒉原告向伊提出99年10月間之應收帳款對帳明細表後，經伊法 定代理人方雲鵬核對認其中N0.4樟樹數量為70株卻被誤載為 100株，及應扣減代叫山貓費用3,000元後，直接於上開明細 表修改後回傳予原告，原告同意後始於99年11月5日出具工 程請款單向伊請款，伊亦已支付完畢。
⒊原告向伊提出被告99年2月至7月間應收帳款對帳明細表後， 經伊核對書具應扣減項目後回傳予原告，經雙方確認金額為 200萬元後，原告始於99年7月26日出具工程請款單向伊請款 ，伊亦已支付完畢。
⒋又約定由承攬人提供材料者，其材料之價額，推定為報酬之 一部。承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消 滅。民法第490條第2項、第127條第1項第7款分別定有明文 。查原告所主張之承攬報酬請求權，係分別發生於99年10月 1日至同年10月30日、99年2月25日至同年7月2日間，原告遲 至102年12月2日始提起本訴主張，顯已罹於時效。 ㈢運費部分：
否認原告如附表所示之款項為幫伊代墊之費用，應請原告舉 證以明。又其此部分所主張之權利均係發生於99年5月至7月 間，援依前揭民法第127條第1項第7款規定，亦已罹於時效 。
㈣租借植栽驗苗集中場管銷費用：
⒈此部分亦屬原告承攬伊系爭南科工程之植栽工程。查原告承 攬伊前開工程期間，本需負責備妥施作工程所需之植栽苗木 （向他人購買或原告自己苗圃內之樹木）或周邊設備，且多 數由原告直接自購買地苗圃運往工地，甚少有運回原告苗圃 後再運往工地（因會多一筆運費），若有，亦屬原告未履行 承攬工程所自行安排之工作方式，伊否認有商請原告提供場 地置放苗木。而系爭南科工程於99年10月22日竣工，竣工後 伊亦陸續於101年中及102年6月初將應屬原告承攬工作所購 買之約50株喬木全數運回。
⒉屬原告承攬伊工程之約50株喬木，在原告所有數千平方公尺 之苗圃內，僅占數平方公尺之範圍，且伊前往移除時，原告



僅係任意堆置任其雜生，並無所謂澆水、除草之情，伊否認 原告因此支出保管寄託費用221,100元，應請原告舉證以明 ，且該部分管銷費用之請求權業已罹於時效。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、本件原告主張兩造於101年8月22日簽訂系爭承攬合約，由原 告以總價240萬元（未稅，含稅價格為264萬元）且連工帶料 之方式，承攬被告永康大灣工程關於「喬木，桃花心木∮6c m（50株）」、「百慕達草（狗牙根）草皮鋪設（32000㎡） 」、「樟樹∮8cm（地上挖）（86株）」、「樟樹∮8cm（美 植袋）（170株）」、「杉木柱支架一直直徑6公分長180公 分（306組）」、「杉木柱支架一橫直徑6公分長60公分（30 6支）」之運送及施工，依約施工地點為永康大灣工程工地 ，原告應於訂約後，自被告通知日起10日內正式開工。詎被 告於簽約後遲未通知開工日期，經原告於102年9月12日委由 律師函催被告於函到7日內應依系爭承攬合約交付施工工地 ，並受領其提出之植栽工程給付，該催告函已於102年9月13 日送達予被告，因被告於收受前揭催告函後，仍未於函到7 日內交付施工工地，及受領原告提出之植栽工程給付，並於 102年9月18日以天成工字第000000000號函回覆原告應依系 爭承攬合約辦理履約標的之工地交付、合約終止或解除，原 告因而於102年9月30日委由律師發函通知被告已依民法第 507條第2項解除兩造系爭承攬合約，而該函亦已於102年10 月1日經被告收受等情，業據原告提出系爭承攬合約、協議 書、碩恩法律事務所102年9月12日102年度函字第091201號 函、102年9月30日102年度函字第093001號函及中華郵政掛 號郵件收件回執3紙為證，且為被告所不爭，應堪信為真正 。
四、得心證之理由：
㈠兩造系爭承攬合約業已於102年10月1日合法解除： ⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除之損害，民法第507條第1項、第2項分別定有明文。 查本件觀諸兩造所簽訂之系爭承攬合約第1條所約定：「乙 方（即原告）應於訂約後，自甲方（即被告）通知日起十日 內正式開工，配合甲方工地負責人安排之進度，全部工程限 於﹍年﹍月﹍日之前完工，每逾一日罰款總工程款金額千分



之一。」等語，可知原告欲完成將系爭承攬合約所約定之植 栽運送並種植於永康大灣工地，自需由被告告知開工日期並 交付工地始可完成，是若被告倘有不為前揭協力行為之時， 原告自得依前揭法條之規定，於定相當時期催告被告後，解 除兩造之承攬契約。
⒉本件原告主張：兩造於簽訂系爭承攬合約時，被告曾口頭約 定原告約可於102年2至3月間進場施作一節，業據被告所否 認，又依上述系爭承攬合約第1條工程期限之約定，亦無法 認定兩造間確已約明被告應於102年2至3月間讓原告進場施 作，主張雖不足採。然依原告所提出萬國法律事務所於98年 10月初版之「工程法律探索」一書內節錄內政部台內營字 第709046號函文第6點：「廠商於有左列情事之一者，得於 情事發生之日起三十日內以書面通知機關終止契約，否則依 原契約繼續施工：……㈡訂約後六個月內無法開工者。」及 行政院公共工程委員會工程採購契約範本第21條第（十）項 ：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停 執行（停工）：……⒊暫停執行期間累計逾﹍個月（由機關 於招標時合理訂定，如未填寫，則為6個月）者，廠商得通 知機關終止或解除部分或全部契約。（現已改為：因非可歸 責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補 償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期 限。但暫停執行期間累計逾6個月〈機關得於招標時載明其 他期間〉者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。 ）」之例示約定，可知依一般工程慣例，倘因不可歸責於承 包商之事由，致工程未能開工時，承包商可預見之未能開工 之期間，至多不超過6個月。則本件原告於101年8月22日與 被告簽訂系爭承攬合約時，雙方雖約定於被告通知日起10日 內開工，而未確切載明開工日期，但其通知開工日若自系爭 承攬合約簽約時起算已超過6月，亦逾原告承攬被告本件植 栽工程可得預見能開工之期間，若仍認原告不得催告被告通 知開工或對其提出之給付為受領，而任令原告承擔超過其可 預見開工期以外，因備料及保管所備原料所額外支出之費用 及損害，自與民法誠信原則有違。是原告主張：被告於兩造 在101年8月22日簽訂系爭承攬合約逾6個月後仍未通知其開 工，已非其於簽約時可預見，亦非可歸責其之事由所致，是 其於兩造簽約1年後之102年9月12日委由律師函催被告於函 到7日內應依系爭承攬合約交付施工工地，並受領其提出之 植栽工程給付，經被告於102年9月13日收受前開催告律師函 後，仍未於函到7日內交付施工工地，並受領其提出之植栽 工程給付，其乃於102年9月30日委由律師發函通知被告已依



民法第507條第2項解除兩造系爭承攬合約，而該函亦已於 102年10月1日經被告收受，故兩造系爭承攬合約已於102年 10月1日合法解除等情，即屬有據。被告否認有前揭一般工 程慣例，並辯稱：系爭承攬合約之開工日期尚未經其通知， 其履行期尚未屆至，原告主張解除契約並請求損害賠償並無 理由云云，並不足採。兩造系爭承攬合約已於102年10月1日 合法解除，已堪認定。
⒊至被告所辯：其於兩造簽訂系爭承攬合約後，即不斷追蹤永 康大灣工程之進度，然因陸續發生工安意外及工程弊案，導 致工程延宕，然均非可歸責於其之原因云云。然因民法第50 7條所為定作人協力規定，於一般通說係屬特殊規定，當事 人僅需符合該條文所規定之要件，即可為之。是被告所辯前 揭工程延宕原因縱屬實在，亦係被告日後得否就工程延宕所 造成之損失向其所承攬本件工程之定作人請求賠償之問題， 亦與原告得否依前揭規定催告並解除契約無涉，爰併予敘明 。
㈡按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定 有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條 第1項亦已明訂。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法 第216條第1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害 ，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所 受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負 賠償責任，有最高法院27年度滬上字第73號判例可資參照。 查兩造所簽訂之系爭承攬合約因被告未於合理期限內通知原 告開工，經原告依民法第507條之規定催告被告於函到7日內 交付工地並受領其植栽工程之交付，經被告於102年9月13日 收受前揭通知後而仍未交付工地並受領給付，而經原告再委 由律師發函通知被告於102年10月1日解除一節，已如前述， 則原告依據民法第507條第2項、第260條之規定，自得請求 被告賠償其因契約解除而生之損害。是就原告主張被告應賠 償其損害之項目逐項討論如下：
⒈原告請求被告給付由其所種植管理之105棵樟樹自102年4月 起至104年2月止之管銷費用372,424元部分： ⑴查本件兩造係於101年8月22日簽訂系爭承攬合約，約定由原 告提供規格為∮8㎝，其中斷根苗及美植袋各為86棵及170棵 之樟樹共256棵，並為搬運及種植之植栽工程，兩造雖未約 明確切之開工履行期限，然依一般工程慣例，倘因不可歸責 於承包商之事由，致工程未能開工時，承包商可預見之未能



開工之期間，至多不超過6個月，已如前述。則原告就其所 可預見開工期限以外，至其於102年10月1日與被告解除系爭 承攬合約之日止，因為履行系爭承攬合約之故，管理種植於 其苗圃原應於102年2至3月間陸續挖出施工種植於永康大灣 工程工地之105棵樟樹，因而請求被告應賠償其自102年4月 起至102年10月1日止因管理105棵樟樹所額外支出此段期間 之管銷費用，即屬有據，應予准許。
⑵查本件依原告聲請向彰化園藝公會函詢之結果：以一般彰化 地區之園藝商種植規格為∮8㎝之樟樹135株所應支出之各項 成本，其中一般土地依地段而分，其年租金每台分約為12,0 00元至29,000元左右；電費以2個月為1期計收，每期電費約 需84元；一般農田灌溉大多取自溝渠用水或抽取地下水，鮮 少有水費衍生；男工每人每天工資約2,000元，女工每人每 天工資為900元；農田以一分地計算，植栽施肥約1年3次， 每次約3包量，每包約330元，一年約需3,000元，肥料用量 多寡會因使用者習慣而有所價差等情，有彰化園藝公會104 年6月24日104彰園境字第48號函附卷可稽。而本件除兩造同 意就男工每人每天工資以1,500元，一分地每年租金以2萬元 計算外，若以前揭函覆內容所載成本計算方式為計算，輔以 兩造並不爭執以彰化地區園藝商種植前揭規格樟樹之各項成 本用於臺南地區，及農委會造林補助係以1公頃1500株（即1 分地150株）為計算基準，則原告自102年4月起至同年10月1 日止（共184日）因種植管理105株規格為∮8㎝之樟樹所需 之管銷成本應為45,174元（計算式詳如附表二所示），是原 告請求被告應賠償其此部分額外增加之管銷成本45,174元， 應有理由，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。 ⑶至原告請求被告應給付前揭105棵樟樹自102年10月2日起至 104年2月止管銷費用部分，則因兩造系爭承攬合約於102年 10月1日終止後，原告就前揭樟樹原即可自由使用、收益、 處分，則其未將前揭樟樹予以合理使用、收益、處分，而仍 種植於苗圃中所生管銷成本等費用之損害，該損害之發生即 與被告無相當因果關係，原告請求被告應給付其該部分之管 銷費用，洵屬無據，不應准許。
⑷至原告主張：其於102年4月起至102年10月1日止，因為履行 系爭承攬合約之故，而管理種植上開105株樟樹而受有額外 支出管銷費用之損害外，另因天災折損樟樹約10萬元〈估有 43株樟樹死亡，其中27株美植袋（2800/株），16株斷根苗 （1400/株），合計共98,000元〉；另又因前揭樟樹占用土 地，使其因無法使用、收益該部分土地而受有15萬元預期利 潤損失一節，業為被告所否認，原告亦未舉證證明其於前揭



期間確有上開數量之樟樹因天災折損而死亡，或有15萬元預 期利潤之損害，是其主張被告尚應賠償其前揭所受損害及所 失利益云云，自屬無據，不應准許。
⒉原告請求其因大社苗圃租約到期，而於103年4月間將苗圃內 105株樟樹遷移至新苗圃支出費用65,500元部分： 原告主張其因大社苗圃租約到期，曾於103年4月間將苗圃內 105株樟樹遷移至新苗圃，因而支出費用65,500元一節，雖 據原告提出訴外人詹樹木及宏盈企業社之對帳單、支出計算 表及現場照片為證。然縱原告主張之前揭事實係屬真正，惟 兩造系爭承攬合約已於102年10月1日經原告以律師函送達被 告而解除，前已明敘。則原告於兩造系爭承攬合約解除後， 即可自由使用、收益、處分前揭樟樹，而無因為履行合約而 為被告管理種植前揭樟樹之必要，是其就前揭樟樹遷移至新 苗圃所生之費用，顯係因原告基於自身利益所為，而與被告 無涉，是其請求被告應賠償其此部分之遷移費用65,500元， 為無理由，應不予准許。
⒊原告請求被告給付其因向進豐園藝採購65株美植袋樟樹、70 株斷根苗樟樹，而給付進豐園藝102年5月起至104年2月底之 代保管費用8萬元部分：
⑴本件原告主張其為履行兩造系爭承攬合約之約定，遂於101