臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第172號
104年12月17日辯論終結
原 告 蔡宜真
訴訟代理人 劉凡聖律師
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 黃世傑
訴訟代理人 劉興祥
曾瓊滿
上列當事人間醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年5
月8日府訴二字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ....」、「撤銷訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1 項之規定」，行政訴訟法第107條第1項、第2項定有明文。次 按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回 訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分或決定時，為 最後撤銷或變更之機關」，復為同法第24條所明定。本件原 告因醫療法事件，不服被告臺北市政府衛生局所為104年2月2 日北市衛醫護字第00000000000號裁處（下稱原處分），向臺 北市政府提起訴願，經訴願決定駁回，原告不服，提起行政 訴訟，其起訴狀誤列受理訴願機關之臺北市政府為被告（本 院卷第6頁），嗣以104年7月14日行政訴訟陳報狀陳明補正以 臺北市政府衛生局為本件被告在案（本院卷第31頁），經核 並無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：
原告為臺北市永欣診所負責醫師，該診所以「永欣醫美專業 諮詢粉絲團」名義，分別於附表編號一至五之網站，刊登含 有如附表所示廣告內容之醫療廣告5則，廣告前、後同時並刊 有該診所名稱、地址、電話、診療項目等資料。被告審認永 欣診所以「永欣醫美專業諮詢粉絲團」名義於網站上刊登醫 療廣告5則，提供優惠贈送、抽獎等內容，以達招徠患者醫療 為目的之行為，係以不正當方式招攬病人，違反醫療法第61 條第1項規定；又永欣診所以「永欣醫美專業諮詢粉絲團」名 義刊登上揭廣告，使用名稱亦與經被告核准之完整機構名稱
不符，違反同法第85條第1項規定。被告即依醫療法第103條 第1項第1款、第115條第1項及臺北市政府衛生局處理違反醫 療法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準），認第1則廣告應 裁罰新臺幣（下同）5萬元，每增加1則加罰1萬，共處原告9 萬元罰鍰。惟就違反同法第85條第1項規定，則以行政指導 處理在案，並未另計入原處分之罰鍰中。原告不服，提出訴 願，復經臺北市政府104年5月8日府訴二字第00000000000號 訴願決定駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)永欣診所於設立Facebook帳號時，受限無法使用「永欣診所 」名稱申請帳號，乃以「永欣醫美專業諮詢粉絲團」為名。 惟為避免民眾混淆，第一時間即公告「永欣醫美專業諮詢＝ 永欣診所」，並附上永欣診所圖樣、開業執照號碼供查證、 廣告中亦均附有診所地址、電話，且另強調民眾應接受醫師 親自診斷、執行，確實使瀏覽廣告之不特定人已得特定刊登 廣告者為永欣診所，未令民眾混淆、造成健康危害，原處分 以醫療法第85條第1項第1款作為裁處依據，應屬違法。(二)Facebook按讚主要功能為「帳號」互加好友，得以接收訊息 並聊天，並非實體就醫，且帳號為虛擬身分，如何就醫？是 本件永欣診所僅「吸引民眾至診所粉絲團按讚」，並未「招 攬民眾至診所就醫」，非醫療法第61條第1項規範情形，且衛 生福利部所屬基隆醫院（下稱基隆醫院）亦有「至Facebook 粉絲團按讚打卡贈送宣傳品」之廣告。又行政院衛生署（現 改制為衛生福利部，下同）94年3月17日衛署醫字第0000000 000號公告係禁止醫療機構以不正當方式招攬「病人」，本 件永欣診所架設之Facebook粉絲團係提供「主動點選永欣診 所粉絲團網頁之民眾」瀏覽，並非針對病人為招攬對象，原 處分擅為擴張解釋，應屬違法；況由保障醫療機構之言論自 由、工作權等基本權利出發，應嚴格限縮解釋醫療法第61條 第1項，須醫療機構以不正當方法招攬「患者」至「診所」 為「醫療治療」，方有違反該項規定之虞。查永欣診所所刊 登之資訊，至多僅吸引民眾「至診所粉絲團按讚」，並未吸 引民眾至診所為醫療相關檢查或治療，實與醫療法第61條第 1項規範不合。是以抽獎、送禮券吸引民眾至診所粉絲團按 讚之方式，並非醫療法第61條第1項所規範之不正當方式， 原處分認事用法均有不當。
(三)退步言之，縱認永欣診所所為違反醫療法第61條第1項、第 85條規定，原處分亦未指明違規5則廣告為何，逕予加重原 告單一行為之處罰，違反行政程序法第96條第1項第2款，應 屬違法。
(四)聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則答辯以：
(一)醫療法立法之意旨，乃為維護民眾醫療權益及醫療廣告傳遞 訊息正確性，使民眾之醫療服務品質獲得保障；醫療法第61 條，源於醫療並非商品，禁止以優惠折扣、贈送禮品等方式 刺激非必要之醫療行為之意旨，是醫療機構不得以中央主管 機關公告禁止之不正當方法招攬病人。本件永欣診所於附表 所揭網站刊有提供優惠贈送、抽獎等詞句、並刊有診所名稱 、地址、診療項目及諮詢專線等資訊，已構成利用贈送某事 務與就醫者之誘因方式（不正當方法）對非特定對象進行傳 播、媒介方式，達招徠患者為醫療之目的。至原告主張基隆 醫院亦有「至Facebook粉絲團按讚打卡贈送宣傳品」之廣告 ，仍屬違規行為，已移請基隆市衛生局裁處在案。(二)醫療法第17條規定：「醫療機構名稱之使用、變更，應以所 在地直轄市、縣(市)主管機關核准者為限。...」；第85條 規定：醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之 名稱、...」本件永欣診所刊登之廣告，可使不特定多數人 得以共聞共見，客觀上已足使不特定多數人知悉，應屬醫療 法第9條之「醫療廣告」；其於醫療廣告中使用「永欣醫美 專業諮詢」名稱，與醫療法第17條有違。因原告坦承前開 Facebook網站為該診所所有，被告乃審認原告藉此廣告為直 接受益者並據以論處。惟被告考量該違規情節予以行政指導 在案，並未另計入原處分之罰鍰處分中。
(三)被告查獲永欣診所分別於不同時日、不同網站刊登如附表所 示之5則違規醫療廣告，業經被告於原處分裁處書事實欄指 明，並於處分理由欄（二）敘明處分理由及法令依據，原告 主張原處分違反行政程序法第96條第1項第2款規定，並非可 採。
(四)聲明：原告之訴駁回。
五、本件之爭點：
經查，本件事實概要欄所載各情，除下述爭點外，均為兩造 所不爭執，並有原處分及訴願決定、附表編號一至五文宣廣 告列印資料在卷足憑（見本院卷第15頁至第16頁、第18頁至 第20頁），堪信為真實。至原告主張：永欣診所未違反醫療 法第61條第1項、第85條第1項規定，且原處分違反行政程序 法第96條第1項第2款規定，應屬違法等情，則為被告所否認 。是本件之爭點厥為：（一）永欣診所刊載附表5則廣告， 有無違反醫療法第61條第1項規定？（二）永欣診所刊載附 表5則廣告，有無違反醫療法第85條第1項規定？（三）原處 分是否適法？以下分別敘明。
六、得心證之理由：
(一)本件永欣診所刊載如附表所示5則廣告，均違反醫療法第61條 第1項規定：
1.按「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方 法，招攬病人。」；「有違反醫療法第61條情形者，處新 臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰」，醫療法第61條第1項、 第103條第1項第1款分別定有明文。蓋醫師之醫療行為與 國民之生命、身體、健康有重大關係，且醫療行為之高度 專業性，醫病雙方對醫學知識之理解有相當的落差，若醫 事人員藉其知識、資訊、理解能力優勢，提供不精確或不 正確之資訊，或者為不當之醫療行銷，均可能引起民眾接 受不必要的醫療服務，增加健康風險、造成浪費醫療資源 、使醫療機構惡性競爭、減損全民健康保險財務健全、反 無助於全民醫療理念之結果。醫療法第1條既宣示：「為 促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療 品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。」， 是為維護、落實醫療法第1條所欲維護之公共利益，醫療 業務之宣傳、推介及招攬病患之方式均應受較嚴格之規範 ，不能與一般之消費商品或服務管制密度相提並論。前開 醫療法第61條第1項即屬相關之管制規範，用以禁止醫療 機構或非醫療機構藉由不正當方法宣傳醫療業務或招攬病 患。
2.次按改制前之行政院衛生署依醫療法第61條第1項之授權 ，於94年3月17日以衛署醫字第0000000000號函公告：「 一、醫療機構禁止以下列不正當方法招攬病人：（一）公 開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮 券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等 情形。（二）以多層次傳銷或仲介之方式。（三）未經主 管機關核備，擅自派員外出辦理義診、巡迴醫療、健康檢 查或勞工健檢等情形。（四）宣傳優惠付款方式，如：無 息貸款、分期付款、低自備款、治療完成後再繳費等。二 、違反前項規定者，依醫療法第103條第1項處罰」，茲改 制前行政院衛生署為醫療法第11條所稱之中央主管機關， 其將「公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券 、健康禮券、醫療服務」公告為第61條第1項所稱之不正 當方法，目的在避免醫療機構以提供誘因之方式招徠患者 ，創造或誘發不必要的醫療需求，背離醫療係以疾病或機 能殘缺之診斷、治療、矯正及預防為目的之本質，合於前 開醫療法第1條規定及醫療法整體解釋，可推知立法者有 意區隔醫療行為與一般商品、服務之消費活動管制密度之
本旨，且並未逾越立法授權之範圍，此一法規命令自應為 本院所尊重。
3.關於上開公告所謂「公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品 等」，行政院衛生署97年11月25日衛署醫字第0000000000 號函指出：「公告事項第1項第1款『公開宣稱就醫即贈送 各種形式之禮品等』、第2款『以多層次傳銷或仲介之方 式』之規定，究其意旨，應係為避免醫療機構利用『贈送 某事物予就醫者』之誘因方式，或以『假借他人』對非特 定對象進行傳播、媒介方式，達招徠患者為醫療之目的。 爰要件上，除必須客觀上有刊登或傳播醫療廣告資訊之行 為外，主觀上尚須有『利用上揭原則方式，以達招徠患者 醫療為目的』之訴求，始構成本署94年3月17日公告事項 第1項第1款或第2款之違反」，此屬醫療法中央主管機關 基於權責，就醫療法第61條第1項授權公告內容所為之闡 釋性說明，用以協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定 事實而訂頒，應為行政程序法第159條第2項第2款之解釋 性行政規則，經核該解釋內容並未逾越公告內容之規範文 義，亦無違醫療法之立法意旨，自得為本院所採用。 4.本件永欣診所以「永欣醫美專業諮詢」名義，在附表一所 示各網址刊登如附表編號一至五所示之廣告內容，已如前 述。觀諸各該廣告刊載形式、內容、使用文字及圖樣、佈 局、排版及上下文句之整體關聯，顯示如下之資訊： ⑴編號一廣告，除有「快來永欣醫美專業諮詢粉絲團按讚 就可以抽黃色小鴨商品跟LED唇蜜喔!!!」字樣外，尚有 「早鳥限定、小資變美麗，星期一到四（早上11點至下 午1點）1.美麗S曲線體雕、2.緊膚凍齡、3.活力亮白點 滴、4.杏仁酸美膚、5.玫瑰花酸美膚、6.八杯水保濕課 程，任選三樣1900元」等優惠字樣（早鳥、限定平日非 尖峰時間、任選三樣1900元），下載有永欣診所地址、 電話等醫療院所資訊，並附載「超級簡單的抽獎活動只 要加入粉絲團按讚+留言即可」，右上角並有QR碼（快 速響應矩陣碼，Quick Response Code），掃描後可連 結至「http://fv38.com/84363/qr」網址，內有3幅「 永欣醫美專業諮詢」文宣內頁，除上開內容外，略以： 「開春慶賀!"馬"上報喜!喜一淚溝prp一管+水微晶0.3 cc，6999」、「雷射除腋毛、羽柔光、水嫩光、珍珠光 999元，加購術後修護點滴399元、加購術後修護藍酮導 入299元、加購術後修復動力光99元」，並載有「活動 已結束、716人參加」、「活動時間2014/02/27~2014/0 4/04」。（資料卷第151頁）
⑵編號二廣告，「活動首頁」先大篇幅展示名片狀永欣醫 美專業諮詢文宣，上載有「精緻微整形、曲線雕塑、電 波拉皮、雷射、美白、回春、抗老化」、「美女醫師團 隊蔡宜真醫師、蔡琇如醫師、邱郁涵醫師」、「線上即 時諮詢專線、LINE通訊軟體ID、QR碼」、「預約電話、 地址」並註記「新光三越南西店隔壁棟NET樓上」，名 片左上角則為永欣診所之名稱及企業識別標誌。名片狀 下空間，載有「活動時間2014/01/08-2014/02/09；公 布得獎2014/02/10」、「活動END、886人」、「快來永 欣醫美專業諮詢粉絲團按讚就可以抽新光三越禮卷200 元!」、「100元新光三越百貨股份有限公司禮券2張照 片」，及活動辦法、參加活動、得獎公佈、注意事項等 資訊。（資料卷第158頁至第164頁）
⑶編號三廣告則先製作海報狀文宣，上載有「初秋獻，即 日起至11月30日止」、「臉部"護"$19999（每人限購一 組）雞尾酒雷射課程任選兩種打，含卸洗、敷麻、術前 術後保養、頂級敷面保養5堂/彩光儀5堂/頂級強效美白 針5堂」、「身體"輕"&19999，排油針5堂、酵素1盒60 天份or身體埋線5堂、3D魔塑體雕5堂」、「微整"美"&1 9999，水微晶1cc、PRP一部位、肉毒（BOTOX）40單位 」、永欣診所預約電話、地址等。隨後記載：「來"永 欣醫美專業諮詢"粉絲團按讚就可抽俏鬍子KITTY沐浴乳 !」，並有活動步驟、活動辦法、說明、獎品內容之登 載，隨後有「關於永欣醫美專業諮詢」欄位，詳細介紹 永欣診所營業項目、基本資料、公司概覽等。活動起始 日期為「2013/12/18」，截止日期為「2013/12/30」； 活動參加人數部分，則載有「862人參加、預計中獎名 額1」。（資料卷第152頁至第154頁）
⑷編號四廣告則先展示海報狀文宣，上載有「歲末年終聖 誕閃亮亮」、「0.3cc水微晶--2999元（山根）」、「 BOTOX肉毒小臉--5999元」、「super V緊緻彈力拉提術 --8000元」、「珍珠光淺層飛梭+膠原蛋白點滴--1999 元」，「即日起至1月15日止，每樣每人限購1組，滿1 萬聖誕樹上彩球可拔走1顆、滿1.5萬聖誕樹上彩球可拔 走2顆、滿2萬聖誕樹上彩球可拔走4顆」。其後亦刊載 「快來永欣醫美專業諮詢粉絲團按讚抽200原新光三越 禮卷喔!!!」，並有活動步驟、活動辦法、說明、獎品 內容之說明，後續更有「關於永欣醫美專業諮詢」欄位 。活動起始日期為「2013/12/18」，截止日期為「2013 /12/30」；活動參加人數部分，則載有「1589人參加、
預計中獎名額1」。（資料卷第155頁至第157頁） ⑸編號五廣告，則在Facebook網站「永欣醫美專業諮詢粉 絲團」內展示編號四內海報狀文宣，上載有相同內容， 貼文日期顯示「2014年1月3日」，並註記「到15號截止 ，想預約的同學們要快喔」文字。臉書粉絲團內容，亦 有永欣診所名稱、企業識別標至、地址、預約專線、線 上即時諮詢LINE、行動電話專線等資料。（資料卷第 134頁）
5.查Facebook網站上以「○○診所」成立之粉絲團或粉絲專 頁在所多有，且Facebook網站上之註冊者，可透過「 Messenger」訊息功能，與他人或粉絲專頁之管理者互通 訊息、交談、諮詢等，均為本院職務上已知悉之事實。本 件永欣診所捨「永欣診所」之名稱而不為，反以「永欣醫 美專業諮詢」名義設定Facebook粉絲團，其意當在使不特 定人即潛在病患（顧客）加入粉絲團後，由管理者主動提 供該診所所營之醫療項目訊息、醫療廣告，或被動答覆「 粉絲」以訊息、預約電話、電子通訊軟體LINE方式所為之 醫療諮詢，創造、引誘「粉絲」之醫療需求，使其終能實 體就診，而非僅停留於潛在客戶階段。是加入「永欣醫美 專業諮詢」粉絲團之「粉絲」，主觀上已有對於永欣診所 一定程度之認同及熟悉程度、客觀上能透過粉絲專頁上之 資訊，隨時得知永欣診所之醫療廣告甚或促銷活動，並透 過「訊息」功能，隨時取得與永欣診所之互動及醫療諮詢 結果，且永欣診所能透過粉絲團之運作，隨時接觸該等「 粉絲」，「粉絲」按讚加入粉絲團之行為，即已進入永欣 診所依其醫療主要業務所生之附隨業務領域，與實體到院 就診僅屬一步之距。又查，附表各廣告所顯示之內容，均 記載有永欣診所地址、電話、醫療服務項目等內容；編號 一、三至五載有各該時期醫療項目之促銷、優惠等文宣等 情，經核均屬用以增加不特定接觸廣告之人對於永欣診所 之認識、提升診所於廣泛大眾間知名度，並附以相關優惠 ，引發該等不特定人消費接受醫療服務為目的之廣告，自 屬醫療法第9條所稱「利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫 療業務，以達招徠患者醫療為目的」之醫療廣告。又永欣 診所於文宣內同時舉辦「加入永欣Facebook粉絲團（按讚 ）即可獲得抽獎機會」，「購滿足額醫療服務即可獲得抽 獎機會」等抽獎活動，亦屬利用潛在顧客對於贏得獎項之 不確定感及預期心理，所為促進最終醫療消費之行為。且 該等不特定人在點入網頁參加活動，同時間亦可獲取前開 所認定醫療廣告之內容；加入永欣診所經營之「永欣醫美
專業諮詢粉絲團」，後續亦可持續不間斷接觸、獲得永欣 診所所提供之醫療廣告資訊，此有「永欣醫美專業諮詢粉 絲團」網頁擷取列印資料可參（資料卷第88頁至第135頁 ），又編號一至編號四活動，同時有吸引716、886、1598 、862人參加之結果，已如前述。從而，編號一至四廣告 部分，原告於醫療廣告中公開宣稱加入「永欣醫美專業諮 詢粉絲團」即可獲取抽獎禮品；編號四、五廣告部分，原 告於醫療廣告中公開宣稱就醫參加醫療服務，即可獲取「 聖誕樹上彩球」等情，均屬永欣診所客觀上刊登或傳播醫 療廣告資訊，主觀上亦利用「公開宣稱就醫即贈送各種形 式之禮品等」方式，以達招徠患者醫療為目的之招攬行為 。依前開行政院衛生署97年11月25日衛署醫字第 0000000000號函釋意旨，自均已違反醫療法第61條第1項 規定甚明。
6.原告雖主張：永欣診所僅「吸引民眾至診所粉絲團按讚」 ，並未「招攬病人至診所就醫」，非醫療法第61條第1項 規範情形；且由保障醫療機構之言論自由、工作權等基本 權利出發，應嚴格限縮解釋醫療法第61條第1項，須醫療 機構以不正當方法招攬「患者」至「診所」為「醫療治療 」，方有違反該項規定之虞、按讚加入粉絲團本身不含任 何醫療訊息云云，惟查：改制前行政院衛生署依醫療法之 授權，將「公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、 彩券、健康禮券、醫療服務」公告為第61條第1項所稱之 不正當方法，其目的乃在避免提供誘因，刺激、誘發不必 要之醫療需求，在醫療服務之特殊性下，提高管制密度， 以達醫療法第1條追求「促進醫療事業之健全發展，合理 分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民 健康」各階段之立法意旨。蓋醫療與通常商品、服務等消 費活動究屬不同，如允許刺激、誘發不必要醫療需求之行 為，將背於醫療服務係以疾病治療、矯正、預防為目的之 本旨。且更亦導致醫療機構於商業惡性競爭下，產生對於 醫療事業發展之不利影響，更致後續醫療品質下降、醫療 資源分布不均、有害於保障病人權益及增進國民健康，已 如前述。是本公告所稱「公開宣稱就醫即贈送各種形式之 禮品等」，應依前開立法本旨及強烈公益之需求下，在文 義範圍所及範疇為解釋，遏止僥倖規避法令之行為。 7.再查，所謂「醫療服務」（medical services），自民事 契約觀點言，除病患與醫療院所締結醫療契約所生、以疾 病治療、矯正、預防為目的之主給付義務外，尚包括醫療 院所為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義
務，而對病人所負之「從給付義務」（諸如告知義務）， 以及主要以保護為目的，依誠信原則所生之附隨義務。此 外，在締約過程中，醫療院所提供之病情諮商、評估、詢 答甚或診斷、其他附隨服務，亦應屬廣義醫療服務之一環 。醫療院所提供醫療服務時，無論係契約上之給付義務、 附隨義務亦或前開所稱廣義醫療服務，均應受醫療法高密 度之規範，此觀醫療法將醫療廣告、醫療招攬等締結醫療 契約前所生事項均納入管制範疇可明。是行政院衛生署公 告所稱「就醫」，雖無法律上之定義，惟依前開醫療法立 法意旨說明，應不限於空間上至醫療院所求診之行為，反 應將病患或潛在病患接觸醫療主要業務（即履行醫療契約 之義務）及伴隨而來之廣義醫療服務之舉措，均涵括於內 。俾使醫療院所自提供各種形式醫療服務以降，均能嚴格 遵守醫療法之誡命，遏止僥倖、脫法之行為。此係關於醫 療法第1條立法目的達成之強烈公益事項，縱對於醫療院 所之言論自由、工作權有部分限制，比例上亦非失衡，亦 無違背母法授權之範圍。原告前開主張，均非可採。至原 告再主張：衛生福利部轄下基隆醫院，亦有「至Facebook 粉絲團按讚打卡贈送宣傳品」之廣告，原告乃參酌之，應 屬合法云云，惟基隆醫院前開違規廣告行為，業經被告函 移基隆市政府，以該府104年2月25日府授衛醫罰貳字第 0000000000號行政處分裁罰在案（原卷第1頁至第3頁）， 原告援引行政機關之違章行為，作為自身違章行為正當化 依據，仍屬無據；又原告雖主張新北市衛生局近期於各捷 運站內亦有「戒菸按讚」廣告，與本件情形類似（本院卷 第21頁）。惟該等廣告係招攬民眾參與新北市衛生局主辦 之免費戒菸活動，而非招攬民眾進行醫療服務，且縱所提 供服務內容包括戒菸門診等醫療服務，亦屬公共衛生政策 之推動，具公益之目的，則主觀上並無「宣傳醫療業務， 以達招徠患者醫療為目的」之訴求，茲與本件情形不同， 應不得比附援引，亦與平等原則之違反無涉，併此說明。(二)本件永欣診所刊載如附表所示5則廣告，亦違反醫療法第85條 第1項規定：
1.按「醫療機構名稱之使用、變更，應以所在地直轄市、縣 （市）主管機關核准者為限；其名稱使用、變更原則，由 中央主管機關定之；醫療廣告，其內容以下列事項為限： 一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通 路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專 科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險 之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、
開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其 他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。」醫療法第 17條第1項、第85條第1項參照。是依醫療法第85條第1項 規定刊載醫療廣告者，其醫療機構之名稱，自應以經所在 地直轄市、縣（市）主管機關核准者為限。
2.本件永欣診所製作附表編號一至五之廣告，均屬醫療法第 9條所稱之「醫療廣告」，如前認定；被告核准該診所使 用之醫療機構名稱為「永欣診所」，亦有醫療機構基本資 料在卷可憑（資料卷第86頁）。詎永欣診所附表編號一至 五之廣告中，均自稱、署名為「永欣醫美專業諮詢」，亦 有廣告網頁列印資料可證。是永欣診所以非經主管機關核 准之「永欣醫美專業諮詢」為名刊載附表5則廣告，均屬 違反醫療法第85條第1項甚明。原告雖主張：永欣診所無 法以原名申請Facebook帳號，乃以「永欣醫美專業諮詢粉 絲團」為名；惟為免民眾混淆，第一時間即公告「永欣醫 美專業諮詢＝永欣診所」，並附上永欣診所圖樣、開業執 照號碼、地址、電話供查證，民眾應不致混淆云云，惟縱 原告所稱均屬確實，仍無解於永欣診所使用非主管機關核 准名稱之違章事實。更況Facebook帳號並非完全不允許診 所單位以「○○診所」成立粉絲團或粉絲專頁，原告乃係 以「永欣醫美專業諮詢」之名，遂行其行銷醫療業務之目 的，前已敘及。茲原告之主張，當屬無據。
(三)原處分是否適法？
1.按醫療法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄 市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府，醫療法第11條 參照；次按臺北市政府辦理自治事項並執行中央政府委辦 事項。中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其 權限委任所屬下級機關辦理，臺北市政府組織自治條例第 2條第1項、第2項定有明文。經查，臺北市政府已於94年2 月24日以府衛企字第00000000000號函公告：「……公告 事項：修正後本府90年8月23日府秘二字第0000000000號 公告略以：『……六、本府將下列業務委任本府衛生局， 以該局名義執行之：……（十）醫療法中有關本府權限事 項」，則依前揭說明，被告應屬本件醫療法之主管機關無 訛，先予說明。
2.次按裁罰基準第3點第20項規定：醫療機構，以中央主管 機關公告禁止之不正當方法，招攬病人，法定罰鍰額度或 其他處罰為「處五萬元以上二十五萬元以下罰鍰」，統一 裁罰基準則為「1.第一次處五萬元至十五萬元罰鍰，每增 加1則加罰一萬元。2.第二次處十萬元至二十萬元罰鍰，
每增加1則加罰一萬元。3.第三次以上處十五萬元至二十 五萬元罰鍰，每增加1則加罰一萬元」，查該裁罰基準， 係被告處理違反醫療法事件，為建立執法公平性而訂。經 核裁罰基準第3點第20項以行為人之違規次數為初步之衡 量標準，對於前已有違章紀錄，卻再為相同違章之行為人 ，認有較高的可責難性，酌予加重處罰之基始點，並於各 別處罰中，參酌違規廣告則數為個別加重依據，尚非無據 ，自應為本院所尊重。
3.本件永欣診所刊載如附表所示5則廣告，均違反醫療法第6 1條第1項、第85條第1項之規定，已如前述。被告為醫療 法之主管機關，自應依醫療法第103條第1項第1款、第115 條第1項及裁罰基準對原告就永欣診所各違章行為進行裁 罰，惟查：
⑴行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法 上義務之規定者，分別處罰之」；行政院衛生署97年10 月9日衛署醫字第0000000000號函：「一、違規廣告之 處理：以每日為一行為，同日刊登數種報紙，以每報為 一行為，每一行為應處一罰。...」，茲屬醫療法主管 機關為協助下級機關或屬官行使裁量權，而訂頒之裁量 基準，經核並無不合，自應予以尊重。本件永欣診所係 於不同時間刊載附表之5則廣告，依前揭行政院衛生署 97年10月9日衛署醫字第0000000000號函釋，應屬數行 為違反同一行政法上義務之規定情形，理應分別裁罰。 被告竟僅認定永欣診所為1違規行為，加重裁處原告罰 鍰9萬元（第1則違規廣告裁罰5萬元，每增加1則加罰1 萬，共處原告罰鍰9萬元），於法應有違誤。惟原處分 就上開部分係有利於原告，是本院基於行政訴訟法第 195條第2項不利益變更禁止原則之規定，仍應就上開部 分維持原處分。
⑵行政罰法第19條規定：「違反行政法上義務應受法定最 高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以 不處罰為適當者，得免予處罰。前項情形，得對違反行 政法上義務者施以糾正或勸導，並作成紀錄，命其簽名 」。則依該條規定之反面解釋，違反行政法上義務應受 法定最高超過新臺幣3,000元罰鍰之處罰者，主管機關 並無依職權免予處罰之權限。本件被告答辯稱：伊考量 該違規情節予以行政指導在案，並未另計入原處分之罰 鍰中、原處分僅以違反醫療法第61條處理等語（本院卷 第36頁、第49頁），核與原處分「四、處分理由、（二 ）」所載「本案計有5則違規廣告，爰依同法第103條、
第115條之規定暨本局處理違反醫療法事件統一裁罰基 準處分如主旨；其中違反醫療法第85條相關內容已經本 局行政指導在案，併予敘明」等語相符，亦為原告所不 爭執（本院卷第51頁），堪認此情為真。惟依行政罰法 第19條反面解釋，被告對於永欣診所違反醫療法第85條 規定之違章行為，並無免予處罰、僅給予行政指導之裁 量權，是原處分就永欣診所附表之5則廣告違反醫療法 第85條第1項部分未予論處，應屬違法。惟原處分此部 分仍係有利於原告，本院基於前開行政救濟不利益變更 禁止原則，仍應維持原處分。
3.末查，本件原告雖主張：原處分未指明違規5則廣告為何 ，逕予加重原告單一行為之處罰，違反行政程序法第96條 第1項第2款，應屬違法云云。惟原處分已於事實欄中分別 記載「快來永欣醫美專業諮詢粉絲團按讚就可以抽黃色小 鴨商品跟LED唇蜜喔」、「抽俏鬍子KITTY沐浴乳」、「按 讚抽200元新光三越禮卷歲末年終...每人限購1組滿1萬聖 誕樹上採球可拔走1顆...」、「舉辦好康活動粉絲團抽獎 活動投票贈獎活動優惠券／折價券活動」等5則廣告之內 容，亦已就「http://www.fever38.com/...」、「http： //wowfan s.digwow.com/...」、「http://zh-tw.facebo ok.com/...」等網址為記載，並於處分理由欄（二）敘明 處分理由及法令依據，自無原告指摘違反行政程序法第96 條第1項第2款之情，原告此部分主張，亦非可採。而原告 另主張：衛福部另函釋限制不得於Facebook網站刊登廣告 、已侵及言論自由，違反醫療法立法意旨、本件應適用醫 療法第85條第3項規定，不受第1項廣告內容之限制、本件 非屬醫療法第87條及衛生福利部相關函釋所指情形云云， 惟因本件被告係以醫療法第61條第1項規定為原處分裁罰 依據，是原告前揭主張顯與原處分是否適法之爭訟無關， 自無庸論究。
七、綜上所述，本件永欣診所刊載5則廣告，均違反醫療法第61 條第1項、第85條第1項規定，被告理應依同法第103條第1項 第1款、第115條第1項及裁罰基準規定，對該5次違章行為， 依行政罰法第24條、第25條，以5次違章行為均違反行政法 上之義務規定而應處罰鍰，分別論處。詎被告竟僅就永欣診 所違反醫療法第61條第1項規定部分，以1行為併加重裁處原 告罰鍰9萬元，於法應有違誤。然原處分屬有利於被告，本 院基於行政訴訟法第195條第2項不利益變更禁止原則之規定 ，自不得為更不利於原告之判決，是訴願決定、原處分關於 上開部分仍應維持。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分，為無
理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要， 併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
行政訴訟庭 法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正， 即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由 應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資 料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 巫孟儒
附表一：
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