最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七二七四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 余健生律師
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十
七年八月二十六日第二審更審判決（八十七年度少上更㈠字第三號，起訴案號：台灣
板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○曾於民國八十二年間因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑五月，於八十三年四月二十日執行完畢。上訴人甲○○亦曾於八十二年間，因妨害風化案件，經本院判處有期徒刑五月，於八十三年八月二十一日執行完畢。上訴人等均不知悔改，乙○○又意圖營利，基於常業之犯意，自八十四年十一月中旬起，在台北縣三重市○○○路○○○號「仟○豪視聽理容店」二樓闢室，並自八十四年十一月中旬起容留良家婦女周○芳；自同年十二月十五日起容留非良家婦女黃○慧；自同年月二十四日起容留未滿十八歲之少女賴○○（○○年○月○○○日生，其名字詳卷）；自八十五年一月一日起容留良家婦女賴○琴，與不特定男客為全身裸體之色情按摩為猥褻行為或為姦淫行為。又自同年十二月八日起使婦女洪○華；自同年月十日起使婦女高○雯，與不特定男客為全身裸體之色情按摩營利。以每二小時為計費標準，猥褻行為收費新台幣（下同）一千五百元，由乙○○抽取七百五十元；姦淫行為，收費二千五百元至三千五百元，由乙○○從中抽取一千五百元。甲○○自八十五年一月一日起，以月薪三萬元之代價受僱於乙○○，共同意圖營利，並基於常業之犯意，在該理容店擔任經理，負責媒介男客與前揭女子從事色情交易及把風等工作。嗣於八十五年一月六日晚上九時五分許，適賴○○與男客張○益準備為猥褻行為時，為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯改判論處上訴人等共同意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易為常業（均累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠所謂常業犯，係指以謀生為目的，而反覆為同種類社會活動之職業性犯罪而言，性質上為集合多數犯罪行為，在法律上包括的評價論以一罪，故同一個常業犯，其各個行為之間，不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯問題。修正前刑法第二百三十一條第三項所規定，犯前二項之罪為常業者，無論犯第一項之罪為常業，或犯第二項之罪為常業，或犯第一、二項之罪為常業，依第三項規定均包括的論以一個常業罪，於此情形，固不以兼犯第一、二項之罪為必要，但如基於常業之犯意而犯第一、二項之罪時，則猥褻之低度行為應為姦淫之高度行為所吸收，僅成立一個常業罪。原判決既認定，上訴人等共同基於常業之犯意，意圖營利在理容店內，容留良家婦女及非良家婦女與人姦淫或為猥褻之行為，依前揭說明，即應包括的論以一個常業罪，不發生想像競合犯問題，本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審判決仍謂上訴人等，一常業行為觸犯數罪名，應從一重處斷，其違誤之情形依然存在。㈡刑法第二百三十一條第二項（修正前為第三項）之意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留
或媒介以營利為常業罪，其所引誘、容留或媒介者，無論已滿或未滿十八歲，均包括在內。而兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，係就未滿十八歲部分所為之特別規定，與刑法第二百三十一條第二項（修正前為第三項）之間乃法規競合，應依特別法優於普通法之原則，適用較重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項處斷，乃原判決認係一行為而觸犯數罪名，依想像競合犯，從一重處斷，亦有違誤。㈢對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例之刑事案件，應由少年法院管轄；高等法院及其分院設少年法庭，少年事件處理法第六十八條第二款（修正前為第三款）、第五條第三項分別定有明文。又少年事件處理法施行前已受理之事件，除有特別規定外，其以後之調查、審理及執行程序，均應依少年事件處理法之規定處理，少年事件處理法施行細則第四條，亦有明文。原審於八十七年八月十九日審判時，少年事件處理法已於八十六年十月二十九日修正公布，少年事件處理法施行細則亦於八十七年五月四日修正發布。原判決既認定，上訴人等對少年賴○○犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，依前揭規定自應由第二審法院少年法庭管轄，方為合法，乃原審法院竟由刑事庭裁判，其認定管轄權之有無，自屬不當。㈣國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於上訴人等，係依修正前刑法第二百三十一條第一項、第二項，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項之罪嫌提起公訴；原審係依修正前刑法第二百三十一條第三項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業罪，論處罪刑。但於審判期日，並未依上開規定，告知變更後之罪名，使上訴人等在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，亦有違誤。㈤刑法部分條文已於八十八年四月二十一日修正公布，於同年月二十三日生效，其中第二百三十一條第三項之常業罪，已修正為第二百三十一條第二項之意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪，其法定刑亦由「五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，修正為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」。原審未及依刑法第二條規定為適用法律之比較，亦屬無可維持。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。另原判決第二面末行至第三面首行所載：「又自同年（依其前文係指八十五年）十二月八日起使婦女洪信華，自同年（亦指八十五年）月十日起使婦女高○雯，與不特定男客為全身裸體之色情按摩」，其中之同年（指八十五年），依卷內資料，諒係八十四年之誤，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
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