最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七二六○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱基祥律師
右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月十四日第二
審判決（八十七年度上訴字第五四三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六
年度偵字第一一二七、一三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續強姦部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
強姦部分：
本件原判決認定上訴人甲○○因見Ａ、Ｃ二女（性侵害案件之被害人，其姓名、年籍、住所均詳卷）年幼可欺，乃基於以強暴方式姦淫他人之概括犯意，自民國八十四年十月起至八十六年四月間止，於Ａ、Ｃ二女之住所或其苗栗縣公館鄉○○村○○鄰○○○號新居或於苗栗縣公館鄉○○村○○○○○號住所，趁二女之父母未在家中時或將二女騙至其上開新居或住所，或乘Ａ女放學時經過其住所門口時，將其拉入，均以強制之腕力使Ａ或Ｃ女無法抗拒而分別於前開新居、住所地或二女之住所，分別連續以強暴方式姦淫Ａ、Ｃ女多次（詳細次數及發生之確實時間因時日已久且次數太多，被害人已無法詳記）。除第一次是於八十四年十月間某星期日上午，趁Ａ、Ｃ二女家中無大人在家，Ａ女如廁之際，進入廁所，強摸Ａ女胸部及陰部，並脫下自己之褲子，意圖姦淫Ａ女，因Ａ女反抗，跑出廁所，上訴人因此並未得逞，而姦淫未遂。其餘各次均是以強制之腕力，即以強拉並強脫Ａ、Ｃ女褲子及以身體壓於其等身上等手段致其等無法抗拒而予姦淫得逞，案經被害人Ａ、Ｃ女之父訴請偵辦等情，因而維持第一審論處上訴人連續對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫之罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。卷查被害人Ｃ女固於警訊及第一審已指稱遭上訴人強姦多次，其於警訊且稱事發後有告知其姊Ａ女等語（見偵字第一三四一號卷第十頁背面），惟Ａ女於第一審經訊以：「甲○○有對Ｃ女做過這種事情否﹖」，答稱：「我不知道」（見第一審卷第四十八頁背面），雖同案被告張○亮於警訊曾供稱：「我另知道有一名邱姓男子（指上訴人）也有強姦劉Ｃ」，惟其另稱：「因為於八十六年四月份，邱姓男子載劉Ａ，而我載劉Ｃ，我們共同至邱姓男子家中，當時邱姓男子帶劉Ａ至樓上玩，而我則在樓下猥褻劉Ｃ」（見偵字第一一二七號卷第一二頁正面），且張○亮於第一審亦具狀指稱：上訴人當時係帶同Ａ女至其住處二樓房間，下樓後上訴人告知伊給予Ａ女新台幣五百元（見第一審卷第二一頁背面），準此，張○亮似係證稱上訴人帶同Ａ女至其住處二樓房間，而非帶Ｃ女至上開房間。則關於上訴人強姦Ｃ女部分，除Ｃ女之指訴外，究有無其他佐證﹖原審就此未詳予調查審認，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡上訴人於偵查中已供稱：其已五年不能人道云云（見偵字第一一二七號卷第一二○頁背面），嗣其於原審並聲請向○○醫院函調其在該醫院治療腎疾之就診紀錄，送請台大醫院鑑定其是否有性能力（見原審卷第十
九頁背面），原判決雖以本件犯罪時間迄今已年餘，實無法鑑定上訴人犯罪時有否性能力，而認無鑑定必要。惟原審可函請大千醫院說明上訴人當時之病情為何﹖是否無性能力﹖原審就此未詳予調查審認，亦難謂其證據之調查已屬詳盡。㈢再按修正刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。本件原審於訊問上訴人時，並未踐行上開程序，有其訊問及審判筆錄可按，其訴訟程序之進行尚難謂無瑕疵。㈣原刑法第二百二十一條之強姦罪，業經總統於八十八年四月二十一日修正公布為強制性交罪，原判決未及為新舊法之比較適用，併予指明。上訴意旨，執以指摘原判決關於強姦部分違法，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審原因。恐嚇危害安全部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因恐嚇危害安全案件，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，此部分自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日
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