最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七二三七號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十
九年九月五日第二審判決（八十九年度上訴字第一○一四號，起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署八十八年度偵字第二四一四一號、八十八年度毒偵緝字第一九六號、八
十八年度毒偵字第二五四六、二七五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
乙○○部分及甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之判決，改判仍認該上訴人係意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪之從犯，依想像競合犯之規定，從一重論以幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪，量處有期徒刑六年；又維持第一審認上訴人甲○○犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，依想像競合犯之規定，從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，量處有期徒刑十年二月部分之判決，駁回甲○○此部分之第二審上訴。係以上訴人二人於警訊及檢察官偵查中之自白，證人即查獲上訴人等之警員蕭名助、林維炳之證言，扣押之第一級毒品海洛因七包、第二級毒品安非他命三十三包及電子秤一台，法務部調查局民國八十九年一月十八日（八九）陸字第八九一三一九二四號、八十九年三月二日（八九）陸字第八九○一一○六五號檢驗通知書等，為其所憑之證據，並敘明其得心證之理由。而以上訴人等嗣否認有此部分之犯行，乙○○並辯稱：伊並不知伊妻甲○○當日持有大量毒品，伊係搭載甲○○及林楊秀女擬前往購買蛋糕，始經過被查獲現場，警訊時伊意識不清，所為之陳述與事實不符云云；甲○○則以：伊持有上開毒品係供己施用，當日乙○○載伊外出，係為前往購買蛋糕，並非去洽商毒品交易等語置辯，均屬卸責之詞，不足採信；並以證人林楊秀女於第一審調查時所為：當日伊請上訴人乙○○載伊去購買蛋糕等證言，不足據為有利於上訴人等之認定。亦已依據調查之結果，詳予指駁及說明。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：㈠警員未經同意，於夜間訊問上訴人乙○○，於法不合；㈡原判決以上訴人等直至審理時始舉證人林楊秀女為證，即認係屬串飾，而不予採取，顯與證據法則有違等語。惟查：㈠上訴人乙○○經警查獲後，於八十八年十二月十日下午六時十分許向警員表示疲倦，要求休息，至當日二十一時四十五分許，同意警方於夜間訊問，有警訊筆錄可按（見偵字第二四一四一號卷第十一頁），是其警訊筆錄之製作，與刑事訴訟法第一百條之三第一項之規定尚無違背；㈡原判決係以證人林楊秀女之證言與上訴人等之供詞不盡相符，又以上訴人乙○○縱然順道搭載林楊秀女前往購買蛋糕，亦與上訴人等外出從事毒品交易之行為，並不衝突，因認林楊秀女之證言不足為有利於上訴人等之依據（見原判決第五頁、第六頁），並非徒以上訴人等於審理中始行舉證，而予以捨棄不採，自無違背證
據法則可言。上訴意旨任意指摘，顯與卷內資料不符，尚非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或仍持陳詞再為事實上之爭辯；或就事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，漫事爭執，亦難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
甲○○施用第一級毒品部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○不服原審判決，於八十九年九月二十七日提起上訴，關於施用第一級毒品部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分其上訴自非合法，應併予駁回。甲○○施用第二級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處上訴人甲○○施用第二級毒品罪刑部分之判決，駁回其此部分之第二審上訴，經核該罪係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人甲○○對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 劉 敬 一
法官 楊 商 江
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日