最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七二一四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月十三日第二審
更審判決（八十九年度上更㈠字第五八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十五年度偵字第二七九四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○兄弟，自民國八十四年間起，或兄弟二人或與俞聰成（同案被告、已判處罪刑確定），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於夜間分別在台北市區尋找酒醉不醒人事或疲憊不堪而在路邊休息之駕車人士為行竊之對象。約定由俞聰成以000000000號行動電話與乙○○、甲○○聯絡，再由乙○○、甲○○駕駛汽車趕至現場，趁被害人毫無意識，無從注意之際，先以手電筒照射被害人，以測試其酒醉及意識程度，便於從容作案，復以尖嘴鉗等物撬開被害人之車門，或以瑞士刀割破衣服（毀損部分未據告訴），再竊走渠等身上之財物，得手後瓜分（各次犯罪詳如原判決附表一所示）。乙○○、甲○○兄弟，並以竊盜為業，恃此為生。乙○○、甲○○、俞聰成於竊得上開翁正南之信用卡後，於民國八十四年十一月三十日至台北市○○○路、長春路之來農服飾店購買服飾，推由乙○○持竊得之上海商業銀行信用卡刷卡，並偽造「翁正南」署押之簽帳單私文書，使來農服飾店店員陷於錯誤，讓其等刷卡消費得財產上不法之利益新台幣（下同）四萬一千四百元，均足生損害於翁正南、來農服飾店、上海商業銀行。嗣再以同一方式，持上開信用卡，於同日至台北市麗晶三溫暖消費，使麗晶三溫暖陷於錯誤，讓其等刷卡消費得財產上不法之利益二萬二千八百元；另三人於同日又持上開竊得翁正南所有之美國運通銀行信用卡，至台北市○○○路某銀樓欲購買金飾，尚未著手偽造翁正南署名前，即因翁正南已將信用卡掛失，經發卡公司照會該銀樓而未能得逞。嗣於八十五年十二月十三日凌晨二時四十分許，經法務部調查局台北市調查處在台北市○○○路與市○○道前，當場查獲乙○○、甲○○對魏富民行竊未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同以犯竊盜罪為常業罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決認定上訴人等以犯竊盜罪為常業，並因此依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定宣告強制工作。惟所謂以竊盜為常業之罪，係指以行竊為謀生之職業而言。原判決理由（第二段之㈥）並未論述如何認定上訴人等係恃行竊謀生之證據及理由，僅謂上訴人等之父高金慶證述上訴人兄弟開計程車，有時賺二、三萬元等語，顯然經濟並不十分充裕，而渠等於犯案期間內先後購置小客車六部，顯見有賴竊盜為業云云，尚嫌以推測之方法認定事實，自欠允洽。又甲○○被捕時，坦承「目前無業」；又其女友蔡宛瑜亦稱：「據我所知乙○○、甲○○二人並無職業。」（見八十五年度偵字第二七九四五號卷第九、二十四頁），此不利於上訴人等之事證，似堪證明上訴人等恃竊盜為生，却未經原審斟酌，亦嫌未盡調查能事。㈡、原審依憑魏富民於八十五年十二月十三日警訊之筆錄，資以認定上訴人等此次竊盜犯行
僅止於竊取手錶未遂階段。但魏某於該次筆錄指證，上訴人等扯斷伊手錶，「並拿走伊皮夾」，內有證件、提款卡等物（見同上卷第三頁背面）。倘屬無訛，上訴人等已竊得財物則上述認定即與卷證資料不符，而有理由矛盾之違誤。乃原判決對此未詳細說明，尚欠允洽。㈢、原判決認定乙○○持竊得之翁正南所有上海銀行信用卡，向來農服飾店刷卡消費部分，上訴人等詐得大衣三件，係使來農服飾店店員陷於錯誤而交付財物，則此應觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪責，而原審竟認為犯同條第二項之詐欺得利罪，自有適用法則不當之違法。㈣、另原判決認定上訴人等持翁正南所有之美國運通銀行信用卡，至台北市○○○路某銀樓詐購金飾，因翁某已將信用卡掛失，而未能冒名簽署簽帳單，致未能得逞等情，係犯詐欺得利未遂罪部分，究竟上訴人等如何施以詐術﹖欲詐取何物﹖向何人為之﹖已否著手詐欺之行為﹖詳細情節均未明白記載，此部分事實自欠明確，要屬理由不備之違誤。上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決認為不另為無罪諭知、及不另為不受理之諭知部分，因此前述發回部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日