最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七二○五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林復華律師
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國八十七年八月十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一二○號，起訴案號
：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四二六五號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國八十四年十二月初某日，基於販賣營利之概括犯意，在高雄市境內某處向不詳姓名年籍之人，以新台幣（下同）四十萬元之價格購入化學合成麻醉藥品安非他命一大包（驗後毛重七百公克）、九中包（驗後毛重三百七十一‧四五公克）及五小包（驗後毛重二十七公克），及預備供分裝用之電子秤一台、湯匙一支，欲俟機出售牟利。嗣於八十四年十二月六日中午十二時二十分許，在高雄縣鳳山市○○○路一九二巷一○五弄四十三之四號住處為警查獲，並扣得前開安非他命、電子秤、分裝匙等物。另於八十五年十二月十八日上午八時許，甲○○接獲蘇冬伏之電話表示欲以每包一兩價格四萬元，購買二包安非他命，甲○○乃與蘇冬伏約定在高雄縣大寮鄉前庄海釣場交貨，蘇冬伏於當日十二時許，駕駛小客車前往該海釣場，甲○○當場販賣二包安非他命與蘇冬伏，而因蘇冬伏未交付款項，且蘇冬伏欲將其中一包再以四萬三千元之價格販賣與葉昇宗，而葉昇宗欲再以每包四萬五千元價格販賣與李明忠，蘇冬伏乃於當日下午開車載甲○○、葉昇宗等人，一同前往高雄縣鳳山市○○路一○四號即李明忠住處，欲由葉昇宗販賣一包安非他命與李明忠，並準備向李明忠收取四萬五千元，另一包安非他命則置於蘇冬伏車內。嗣於當日十四時十五分許，葉昇宗前往李明忠住處交付安非他命時，為警當場查獲並在李明忠住處及蘇冬伏所駕駛之自用小客車內，分別扣得前開二包安非他命等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係，基於主刑、從刑適用法律統一性、整體性原則，從刑不容與主刑割裂而適用。原判決說明甲○○販賣安非他命行為在八十七年五月二十日即毒品危害防制條例公布施行之前，關於販賣安非他命（第二級毒品）之刑罰，毒品危害防制條例之規定較麻醉藥品管理條例為重，既應適用麻醉藥品管理條例之規定處斷，其扣案之安非他命自應適用刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。乃原判決對扣案之安非他命依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收銷燬（原判決正本第六頁第十至十二行），尚有未洽。㈡、科刑判決書之事
實認定與理由說明，須相互適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實及理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄認定甲○○於八十五年十二月十八日，以每包四萬元之價格出售二包安非他命與蘇冬伏；蘇冬伏將其中一包以四萬三千元之價格販賣與葉昇宗；葉昇宗再以四萬五千元之價格轉賣與李明忠時，於同日下午二時十五分許為警查獲。乃於理由欄二、㈡部分或說明：甲○○販賣安非他命與蘇冬伏之犯行堪以認定；或又說明：甲○○販賣安非他命與葉昇宗，核其所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪（原判決正本第五頁第十二、十三行）；甲○○販賣安非他命與葉昇宗部分，雖未經檢察官提起公訴，惟與已起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，自得一併審理（原判決正本第六頁第二、三行）；甲○○尚有連續非法販賣安非他命與葉昇宗，原審未及併予審理，尚有未洽（原判決正本第六頁第五、六行）。其事實欄之記載與理由欄前後之說明不盡相符，已有未合。另甲○○於警訊中供稱：兩包安非他命是伊售與葉昇宗及蘇冬伏的；葉昇宗於警訊中供稱：伊是向甲○○購買安非他命；蘇冬伏於警訊中供稱：伊親眼見甲○○將安非他命交給葉昇宗等情（台灣省高雄港務警察所未編號卷宗甲○○、葉昇宗、蘇冬伏八十五年十二月十八日警訊筆錄）。原判決所認定之前開事實，亦與甲○○、葉昇宗、蘇冬伏上開警訊筆錄所載不盡相符，事實如何，仍欠明瞭，遽行判決，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。⑵、原判決事實欄認定甲○○於八十五年十二月十八日，以每包四萬元之價格出售二包安非他命與蘇冬伏。而證人吳安心於偵查中證稱：伊於八十五年十二月十八日上午十時，在前庄海釣場拿安非他命與甲○○，每包四萬元等語（八十五年度偵字第三○○八三號卷第十四頁）。苟吳安心所證稱之上情係屬事實，如何認定甲○○前開販賣安非他命行為有營利之意圖﹖原判決對上情未為充分必要之說明，亦欠允洽。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。甲○○否認於八十四年十二月初某日，基於販賣營利之犯意，在高雄市某處向不詳姓名年籍之人，以四十萬元購入安非他命大小共十五包，並辯稱：郭文貴向伊借錢而本息共欠四十萬元，到期無法返還而以上開安非他命作為質押保證，而於當晚即為警查獲等語，並提出郭文貴所出具之證明書二件為證（原審法院上訴卷第一三七至一四○頁、第一五二頁）。苟郭文貴所出具證明書之內容屬實，則甲○○是否基於營利意圖而販入前開安非他命，即非無疑義。原審對於上開有利於甲○○之證據，未詳予究明釐清，復未說明不予採取之理由，遽為甲○○不利之認定，亦有可議。甲○○上訴意旨指摘原判決關於上開部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。二、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告
乙○○確有起訴書所載（如後述）之犯行，業據甲○○於警訊中供稱：「警方人員當場查獲安非他命一大包、九中包及五小包，及電子秤一台，分裝安非他命之湯匙都是我所有，是八十四年十二月六日凌晨一時許以四十萬元之價格，向乙○○購得，當場一手交錢，一手交貨，準備用來販賣圖利並自己吸食，乙○○的呼叫器是000000000號」等語；嗣甲○○於偵查中亦仍為相同之供稱。並有前開安非他命、電子秤、分裝湯匙等扣案足憑，且前開查扣之安非他命經送鑑結果確屬安非他命，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單在卷可稽。又呼叫器000000000號，於八十年至八十四年間均係乙○○承租使用，於八十四年十一月二日換號碼為000000000號，有中華電信公司台灣南區電信分公司覆函在卷可證。且警方經過一個月之監聽，始查獲甲○○之事實，已經承辦警員夏照柱結證屬實，並有通訊監察書、通話紀錄表在卷可憑，並核與甲○○於第一審法院供承之情節相符。顯見甲○○於警訊及偵查中之前開自白，係屬事實。雖甲○○嗣又改稱：扣案之安非他命是因綽號「長腳」之人向其借三十九萬元，無力清償，才以該安非他命抵押云云。惟甲○○先是在警訊中供稱：是一手交錢，一手交貨；繼又改稱：是乙○○帶其朋友綽號「長腳」者來向伊借錢，伊把錢直接交給乙○○云云；嗣於原審又供稱：是乙○○向伊借錢云云。而乙○○於偵查及原審法院均否認此事，並稱是十二月五日晚上向甲○○借一萬元；嗣於原審法院隔離訊問時，甲○○供稱：「是我在家交錢給長腳，後來乙○○開車載我去找長腳，我們在中華路與民生路口附近的咖啡店找到長腳，我向長腳要錢，他沒有，就拿一包東西放在我這質押，說好三天要來贖回，結果隔天就被警查獲」，但乙○○竟供稱：「長腳是在咖啡店向他借錢的，大概十二月五日前的一星期，我們在咖啡店談還錢的事，我叫長腳過來談還錢，後來我先走了」；另甲○○於偵查之在押期間，即企圖串供編飾上開辯解之情節，有信函乙紙附卷可證。均足證甲○○所為之辯解，難以採信。甲○○於原審法院雖又提出郭文貴所書立之證明書，證明上開安非他命是郭文貴所質押云云，然甲○○前後供稱之情節不一，且與乙○○所供亦不相同，甲○○於原審法院所提出之郭文貴證明書，要難採信。此外乙○○另有非法輸入二百零五包安非他命之犯行，業據乙○○於警訊中供承相關情節甚詳，且核與該案共同被告郭寶全及證人王淑惠，分別於偵查及警訊中供證之情節相符。又係為警當場在乙○○所報關進口之貨櫃內查扣二百零五包安非他命，且前開查扣物經送鑑結果確屬安非他命，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可憑。足見乙○○本身確有安非他命之來源，其確有販賣安非他命與甲○○。至乙○○於到案後所採之尿液檢驗結果，縱無安非他命反應，亦僅能證明其未施用安非他命而已，並不能證明其無販賣安非他命與甲○○之犯行。原審為乙○○無罪之諭知，與證據法則有違等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：乙○○於八十四年十二月六日凌晨一時許，在高雄市○○路與中華路口，以四十萬元之代價將安非他命一大包（驗後毛重七百公克）、九中包（驗後毛重三百七十一‧四五公克）及五小包（驗後毛重二十七公克）販賣與甲○○，並附贈電子磅秤乙台及分裝用湯匙乙支，因認乙○○涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。經訊據乙○○堅決否認涉有前開犯行，辯稱：伊曾因工作關係留呼叫器號碼予甲○○，惟伊與甲○○並未時常聯絡，伊因聽說甲○○頗有資力，乃轉介友人綽號「長腳」者向甲○○借款等語。本件公訴人認乙○○涉有前開犯行，無非以甲○○在警訊及第一次偵查中所為之供述，
為其主要論據。然查甲○○自偵查中第二次訊問時起，即均改稱扣案之前開安非他命係綽號「長腳」之人，為抵償欠款四十萬元而暫將之交伊質押，伊並非向乙○○購入上開安非他命等情。另甲○○復自承：乙○○並無任何綽號，而本案自八十四年十一月七日起至同年十二月六日止之通信監察內容，除有「阿龍」、「夢仔」之人外，未見有乙○○與甲○○聯絡之通話紀錄；且亦無甲○○於警訊中所稱：乙○○於八十四年十二月六日買賣前，曾三次以電話聯絡價錢及見面方法之相關資料。甲○○不利乙○○之指述既有瑕疵，且乙○○於到案後所採之尿液經檢驗結果並無安非他命反應，有高雄市政府衛生局八十五年一月十一日煙毒檢驗成績書附卷可憑。從而自不得僅以甲○○有瑕疵之片面指述，即遽為乙○○不利之認定。此外，復乏其他確實證據，足以證明乙○○有何公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明乙○○犯罪。因而維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已於判決內詳予論述其所憑之證據及論斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合全部證據資料，認甲○○於警訊及偵查中第一次之供述為有瑕疵，不能執為不利於乙○○之認定，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。又甲○○為警查扣安非他命、電子秤、分裝湯匙等物、高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑驗前開安非他命之檢驗報告單、中華電信公司南區電信分公司查覆乙○○租用呼叫器號碼之函文、承辦警員夏照柱證述監聽甲○○通話情形、甲○○使用電話之通訊監察書及通話紀錄表、甲○○於偵查在押期間企圖串供之信函、甲○○於原審所提出郭文貴之證明書等資料，及甲○○與乙○○分別所供相關之內容，不盡相符等情，均非足以證明乙○○有檢察官所指犯行之積極證據。縱認原判決對上情未詳予說明，有嫌簡略，然於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。按諸乙○○另涉非法輸入二百零五包安非他命犯行部分，其犯罪時間係八十六年五月間（原審法院八十六年度上更㈠字第四三九號刑事判決），其與本件檢察官所指乙○○於八十四年十二月六日，以四十萬元非法販賣安非他命與甲○○一節，二者相隔有一年五個月之久，原審法院並認該部分（即台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一一八二六號一案）非起訴效力所及，而以八十七年八月十一日八十七雄分院瑞刑事字第一八八九八號函，將前開檢察官送請併辦案件退回台灣高雄地方法院檢察署另行偵查（原審法院上更㈡卷第一二四至一二七頁），原審法院認乙○○另涉非法輸入二百零五包安非他命部分，不足為乙○○有本件檢察官所指犯行之佐證，並無不合，不得任意指摘有違反證據法則情事。此外其他上訴意旨未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原判決已明白論斷之事項及原審取捨證據論斷事實職權之適法行使，仍執前詞為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日