最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七一二八號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
共同選任辯護人
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十六日第二審更
審判決（八十九年度上更㈡字第二二八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十
五年度偵字第三一九七、七○三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人丙○○為我國籍金隆勝號漁船之負責人，基於概括之犯意，與成年人趙炳入（未據起訴）共同意圖自大陸地區私運管制物品進口，先於民國八十四年八月間，由丙○○僱用知情之黃健助為船長、黎友華為大副、陳溪成、吳水榮為船員（以上四人另案裁判），由趙炳入在大陸地區購買如原判決附表一所示之農漁產品，另由黃健助、黎友華、陳溪成、吳水榮於八十四年八月二十四日上午九時四十分許，駕駛上開漁船從台北縣萬里鄉瑪鍊漁港出海，駛至東經一百十八度三十分、北緯二十二度四十分之公海上等待接駁，擬私運進入台灣地區。至同年九月三日及四日，有二艘大陸地區木殼船先後載運如原判決附表一所示之大陸地區生產之物品，抵達約定地點，黃健助乃與丙○○基於共同之犯意聯絡，僱用大陸地區漁工搬運接駁，旋即返航，欲載回台北縣萬里鄉漁港，惟於八十四年九月七日晚上十時許航行至台北縣三芝鄉后厝外海，即東經一百（原判決誤載為十百）二十一度二十九分、北緯二十五度二十一分，距富貴角四點七浬之台灣地區海域時，為保七總隊八○七巡邏艇查獲，並扣得如原判決附表一所示完稅價格（新台幣四百三十六萬四百二十八元）、重量均逾公告數額之走私物品（下稱第一次走私）。丙○○、趙炳入再於八十五年二月間，與黃姓、王姓、莊姓及另一名不詳姓名之成年男子，共同僱用上訴人乙○○為船長，上訴人甲○○（曾於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，於八十一年八月六日執行完畢）為輪機長，及已判刑確定之陳嘉誠、梁繼超為船員，基於共同之犯意聯絡，由乙○○、甲○○、陳嘉誠、梁繼超於八十五年三月二十五日晚上十時三十分許，駕駛同前金隆勝號漁船從瑪鍊漁港出海，擬載運由趙炳入之友人綽號「矮人」者，在大陸及其他不詳地區所購得如原判決附表二所示之漁貨及畜產品。乙○○等人先於八十五年三月二十七日凌晨，將船舶直航至大陸福建省莆田市冬吉漁港停留，再於四月一日出發，於八十五年四月四日凌晨三時許駛至北緯二十二度九分、東經一一四度九分之香港地區領海海域，並僱用大陸地區勞工搬運，從大陸船舶接駁如原判決附表二所示之物品。嗣於八十五年四月七日凌晨零時五十分許，返航至東經一百二十一度二十三分、北緯二十五度二十八分，距台北縣石門鄉富貴角十二點七浬國境外之公海海域時，為保七總隊淡水中隊七○九號艇查獲，致未得逞，並扣得如原判決附表二所示，完稅價格二百六十一萬六千二百零八元之管制物品（下稱第二次走私）。乙○○經保釋後，仍基於概括之犯意，於八十五年十一月間受僱，擔任漁豐六十八號漁船大副，而與該船船長藍政傑、船員林柄杰、詹有
良、呂文發、黃華益（以上五人另案審理），基於共同之犯意聯絡，駕駛漁豐六十八號漁船，於八十五年十一月八日下午五時許，從台北縣萬里鄉野柳漁港出海，嗣於八十五年十二月八日上午十時許，在東經一二一度、北緯二十六度之公海海域，自大陸籍漁船接駁如原判決附表三所示之大陸地區物品（完稅價格為二百五十七萬零六百三十八元），擬載運進入台灣地區，惟於八十五年十二月十六日上午七時許，航行至東經一二一度三十分、北緯二十六度之公海海域時，因機械故障而未遂。旋透過漁業電台求救，聯絡滿泰八號漁船將之拖至野柳漁港，而於同年月十八日上午三時許為警查獲，並扣得如原判決附表三所示之物（下稱第三次走私）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處丙○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額；乙○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額未遂；甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠行政院依據懲治走私條例第二條第四項規定所公告之管制物品項目及其數額，計分甲乙丙丁四項，關於私運進口部分，丙項第四款管制之匪偽物品，無論從公海或第三國私運進口，均構成懲治走私條例第二條第一項之走私罪；至於丁項之管制物品則不限於匪偽物品，但必須自大陸地區私運進入台灣地區，始能論以同條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，兩者有別。按準走私罪既以自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，為其構成要件，則此項構成犯罪之事實，自應詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載，上訴人等第一、三次之走私行為，在公海接駁；第二次之走私行為，在香港地區領海接駁，欲私運至台灣地區（見原判決第三面第一行，第四面第四行、第五行、第十五行），惟公海並非大陸地區；另香港自滿清末年割讓與英國後，至八十六年（即西元一九九七年）七月一日回歸大陸以前，屬於英國治理，於本件行為時亦非屬大陸地區。原判決並未認定上訴人等與其前手，即從大陸地區起運之大陸人民有共犯關係；乃於理由內逕謂，上訴人等自大陸地區私運丁項之管制物品，進入台灣地區既遂或未遂，其事實之認定與理由之說明，不相適合，自有違誤。㈡第一次走私部分，原判決事實認定金隆勝號漁船從台北縣萬里鄉瑪鍊漁港出海後，直駛至東經一百十八度三十分、北緯二十二度四十分之公海上等待接駁，於接駁完畢，立即返航，航行至台北縣三芝鄉后厝外海，即東經一百二十一度二十九分、北緯二十五度二十一分，距富貴角四點七浬之台灣地區海域時被查獲（見原判決第二面末行至第三面第八行），並未認定該船舶航行至大陸地區。乃理由欄竟謂，丙○○就第一次走私部分，所犯懲治走私條例第二條第一項之走私罪及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之違反規定航行至大陸地區罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之走私罪處斷（見原判決第二十面第十二行至第二十一面首行）。其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈢得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收諭知（司法院院字第二八三二號解釋參照）。本件第一次（即原判決附表一所示）走私之物品，業經基隆關稅局為沒入處分，有該局八十四年十二月二十七日第二五六二號處分書影本在卷可稽（見第三一九七號偵查卷第七十九頁背面），至原審裁判時，該處分是否已經確定？另其餘兩次之走私行為，關於違反海關緝私條例部分，亦已移送海關處理，各該物品是否經處分沒入確定？原審未予查明，即逕依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收，亦有未合。以上情形，或為上
訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決附表一編號墨魚之完稅價格為七二二一一元（見第八二四四號偵查卷影本第九十六頁），原判決誤載為二二二一一元，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日