臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第803號
原 告 劉月君
訴訟代理人 王文成律師
被 告 盧於漢
訴訟代理人 陳倩芸律師
楊慧娘律師
廖于清律師
複代理人 蔡宗隆律師
邱信璋
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國105年2月
4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第二項，於原告以新臺幣壹佰捌拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項 有明文規定。本件原告起訴時聲明：㈠確認被告就原告所有 坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍5446 38分之1612），暨其上同小段2925建號建物，即門牌為臺北 市○○區○○路00號5樓之2房屋（下稱系爭不動產），於民 國99年1月13日設定新臺幣（下同）550萬元抵押權（下稱系 爭抵押權）所擔保之債權不存在。㈡被告應塗銷上揭抵押權 登記。㈢被告應給付原告2,043,000元，及自起訴狀繕本送 達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（ 見本院卷第1頁）；嗣於104年11月19日具狀撤回訴之聲明第 ㈢項（見本院卷第139頁），經被告於104年12月17日言詞辯 論期日當庭表示同意（見本院卷第180頁）。經核原告所為 訴之撤回，於法並無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 ，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。本件原告主
張系爭抵押權所擔保之債權不存在，然為被告所否認，堪認 系爭抵押權所擔保之債權存否並不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決 除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。貳、實體方面；
一、原告主張：系爭不動產為原告父親即訴外人劉寶元所有，劉 寶元於98年12月12日過世後，由原告單獨繼承，並於99年1 月11日完成登記。被告則為原告胞兄即訴外人何世得之友人 ，其得知原告繼承系爭房地後，竟利用原告智識不足、視覺 障礙、不諳不動產登記程序、相信胞兄友人之機會，向原告 謊稱系爭不動產有繼承之問題，於99年1月12日帶原告一同 前往臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政事務所），詎被 告竟於系爭不動產設定抵押權，用以擔保原告於98年10月10 日對其550萬元之消費借貸債務，然實際上原告與被告並無 金錢借貸關係，系爭抵押權應不成立。爰依民事訴訟法第 247條第1項及民法第767條第1項、第184條第1項之規定，提 起本件訴訟，塗銷抵押權之請求權則請本院擇一為有利判決 等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡ 被告應將系爭抵押權登記塗銷。㈢願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告辯以：劉寶元於74年間與訴外人李碧娥結婚，翌年收養 原告為養女，李碧娥死亡後，劉寶元又於95年與訴外人劉云 芝結婚。嗣於98年12月12日劉寶元死亡後，原告憂心不能單 獨繼承遺產，遂以550萬元之代價，委託被告處理遺產繼承 事宜，並以系爭不動產擔保該委任報酬，然因古亭地政事務 所承辦人員表示抵押權所擔保之債權不能記載為委任報酬， 詢問原告是否願改成金錢借貸關係，原告表示同意後，方據 以辦理，原告為高中畢業，除視力不佳外，智力並無障礙， 而被告已為原告完成所有遺產繼承事務之處理，自得請求報 酬等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如 受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第224頁背面）： ㈠系爭不動產原為劉寶元所有，劉寶元於98年12月12日死亡後 ，由原告單獨繼承，並於99年1月11日完成繼承登記（見本 院卷第32至35頁、第149頁）。
㈡兩造於99年1月12日一同前往古亭地政事務所申請系爭抵押 權之設定登記，登記申請書所附設定契約書記載系爭抵押權 所擔保債權為「擔保債務人對抵押權民國98年10月10日所立 金錢借貸契約發生之債務」，擔保債權總額為550萬元，權
利人為被告，清償日期為110年10月9日，嗣於99年1月13日 完成登記，登記字號為中正一字第3260號（見本院卷第32至 34頁、第135至138頁）。
㈢被告未於98年10月10日借貸550萬元予原告。四、本院之判斷：
原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權不成立 ，然此為被告所否認，被告並以前詞置辯，是兩造爭點厥為 ：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告訴請塗銷系 爭抵押權是否有據？茲分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」， 民法第758條有明文規定。蓋不動產物權之得、喪、變更 之物權行為，攸關當事人之權益至鉅，為示慎重，並便於 實務上作業，自應依當事人之書面為之，現行條文第760 條之「書面」，究為債權行為，或為物權行為，適用上有 不同見解，爰增訂第2項，並將上述第760條刪除。又此所 謂「書面」，係指具備足以表示有取得、設定、喪失或變 更某特定不動產物權之物權行為之書面而言。如為契約行 為，須載明雙方當事人合意之意思表示，如為單獨行為， 則僅須明示當事人一方之意思表示，此有該條文98年1月 23日修正理由可參。次按抵押權為不動產物權，其所擔保 債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始 生物權之效力；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在 為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上 （發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208判決 參照）。又構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定 擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定）， 俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐 一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有 密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年 度台上字第1470號判決參照）。
⒉查，兩造於99年1月12日申請系爭抵押權登記時，所附之 設定契約書記載「擔保債權種類及範圍」為「擔保債務人 對抵押權民國98年10月10日所立金錢借貸契約發生之債務 」，「擔保債權總金額」為「新台幣5佰5拾萬元」，古亭 地政事務所並據此為登記，此有土地登記申請書、系爭抵 押權設定契約書及土地暨建物登記謄本在卷可稽（見本院 卷第135至138頁、第32至34頁），足知系爭抵押權所擔保
之債權為「98年10月10日所立金錢借貸契約發生之債務」 ；然兩造於98年10月10日並無550萬元之借貸關係存在， 此為被告所不爭執（見上開不爭執事項㈢），是原告主張 系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在乙節，洵屬可採， 揆諸前揭說明，縱系爭抵押權已完成登記，然因無擔保之 債權存在，亦難認抵押權業已成立。
⒊被告雖抗辯系爭抵押權所擔保之債權實為委任報酬，因地 政機關告知不能登記為委任報酬，方記載為委任報酬云云 ；惟抵押權所擔保之債權為何，悉依設立雙方所檢附之契 約憑辦，相關法令並未限制擔保債權之種類，亦未限制僅 能記載為借款債權等情，有古亭地政事務所回函可佐（見 本院卷第198頁），而系爭抵押權登記之承辦人江欣倫亦 到庭證稱不記得有遇過委任報酬之案件（見本院卷第185 頁背面），足認被告辯稱委任報酬不得為抵押權所擔保之 債權，經地政人員指導方為如此記載云云，均無所據。 ⒋被告雖又抗辯原告曾委任被告辦理單獨繼承事宜，並承諾 以遺產3成為酬金，而系爭不動產市價為1,500萬元，被告 遂向原告要求報酬訂為550萬元，經原告同意，才為登記 ，兩造約定委任報酬時，原告之兄何世得在場見聞，中正 區林興里之里長吳寶燕亦知曉此事云云。然證人何世得於 本院結證稱：「（你父親遺產的事有委託被告辦理嗎？有 ，是我拜託的，我跟被告是朋友」、「（當初有說到報酬 嗎？）沒有，我後來有包六萬元給被告」、「（遺產稅誰 繳的？）從我叔叔劉寶元18％裡面去繳的」等語（見本院 卷第126頁），證人吳寶燕亦證稱：「蔡夏月（被告之前 妻）說何世得有委託被告處理他爸爸遺產的事。蔡夏月說 她先生出了很多力，要向原告兄妹收一些手續費，多少錢 蔡夏月沒有說，過程中都是蔡夏月在講，原告兄妹都沒有 說話，我記得還有講到房子設定抵押的事。原告跟蔡夏月 說他們不知道房子被設定抵押，蔡夏月就很生氣說他們怎 麼可以出爾反爾，原告就沒有說話」等語（見本院卷第12 4頁背面），堪認被告辯稱兩造曾約定委任報酬一節，亦 無證據可佐。被告之前妻蔡夏月雖證稱：「我有跟原告兄 妹說，當初說好辦好就是給三成，原告兄妹都沒有講話了 」、「（連點頭搖頭都沒有？）完全沒有，也沒有表情」 等語（見本院卷第125頁背面），然單純沈默並不代表原 告承認證人蔡夏月所言為真，被告執此主張兩造有委任報 酬之約定存在云云，實屬無稽。
⒌綜上所述，系爭抵押權登記擔保之債權為「98年10月10日 所立金錢借貸契約發生之債務」，然兩造間並無此筆金錢
借貸債務存在，已如前述，縱為抵押權之設定登記，仍難 認系爭抵押權業已成立。至被告辯稱系爭抵押權所擔保之 債權實為委任報酬一節，並未舉證以佐其詞，其亦未舉證 證明兩造有委任報酬之債權債務存在，縱系爭抵押權於登 記時記載擔保之債權為委任報酬，亦同因無從屬之債權存 在而不成立，併此敘明。
㈡原告訴請塗銷系爭抵押權是否有據？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法 ，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有 權之行為或事實而言。次按抵押權為擔保物權，具有從屬 性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許 抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台 上字第167號判決參照）。
⒉系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，依抵押權 成立上之從屬性，即難認系爭抵押權業已成立。又系爭抵 押權既未有效成立，然系爭土地上仍存有系爭抵押權之登 記，應認已妨害原告對於系爭土地所有權之圓滿狀態。從 而，原告本於所有權人之地位，依民法第767條中段規定 ，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應予 准許。
⒊另原告係請求本院就其所主張塗銷登記之請求權基礎擇一 為有利之判決，本院既認原告依民法第767條中段訴請塗 銷系爭抵押權登記為有理由，自無庸再就民法第184條之 請求權為審究，併此敘明。
五、綜上，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依 民法第767條中段訴請塗銷系爭抵押權之登記，為有理由， 應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為宣告假執行，經核均無 不合，爰分別酌定如主文所示之相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第392第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
民事第三庭 法 官 賴淑芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
書記官 羅楊潔
附表：
┌──────┬──────┬────┬────┬─────┐
│ 不動產標示 │ 坐落基地 │面 積│權利範圍│債務人及債│
│ │ │ │ │務額比例 │
│ │ │ │ │ │
├──────┼──────┼────┼────┼─────┤
│臺北市中正區│臺北市中正區│53.17平 │全部 │劉月君 │
│福和段二小段│福和段二小段│方公尺 │ │全部1分之1│
│2925建物即臺│60地號土地 │附屬建物│ │ │
│北市水源路39│（權利範圍 │陽台面積│ │ │
│號5樓之2建物│544638之1612│6.26平方│ │ │
│ │） │公尺 │ │ │
├──────┴──────┴────┴────┴─────┤
│﹡抵押權設定內容： │
│收件年期：民國99年 │
│字號：中正一字第003260號 │
│登記日期：99年1月13日 │
│權利人：盧於漢 │
│債權額比例：全部，1分之1 │
│擔保債權總金額：新臺幣5,500,000元正 │
│擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權民國98年10月10日所立│
│ 金錢借貸契約發生之債務 │
│清償日期：110年10月9日 │
│債務人及債務額比例：劉月君債務額比例全部 │
│設定義務人：劉月君 │
└─────────────────────────────┘