臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第1076號
原 告 林宜潔
訴訟代理人 羅子武律師
葉智文律師
被 告 蘇北山
訴訟代理人 俞浩偉律師
朱宗偉律師
複代理人 朱宗偉
被 告 永慶房屋仲介股份有限公司
法定代理人 孫慶餘
被 告 羅文誠
吳竹武
共 同
訴訟代理人 吳日暘
張靖佳
上列當事人間返還款項等事件，本院於民國一百零五年一月十八
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告蘇北山應給付原告新臺幣壹仟玖佰壹拾肆萬元及自民國一百零四年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告蘇北山負擔百分之九十八，餘由原告負擔。本判決第一項部分，於原告以新臺幣陸佰參拾捌萬元為被告蘇北山供擔保後，得假執行，但被告蘇北山如以新臺幣壹仟玖佰壹拾肆萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告林宜潔於民國103年6月3日與被告蘇北山就被告蘇北 山所有位於臺北市○○區○○路000巷0號一層、地下一層 、地下二層建物（下稱系爭建物）及其所坐落之臺北市○ ○區○○段○○段000地號土地簽訂買賣契約（本院卷第 12至40頁，下稱系爭買賣契約），雙方並約定將系爭買賣 契約總價款交由合泰建築經理股份有限公司信託予兆豐國 際商業銀行股份有限公司用以擔保雙方之履約，此有價金 履約保證書（本院卷第41、42頁）可稽；而原告林宜潔依 系爭買賣契約共給付新臺幣（下同）18,560,000元至信託 專戶，此有原告之匯款申請書（本院卷第43頁）可證，而 就上開匯款申請書中，關於18,000,000元部分，係依系爭 買賣契約書第4條第1項約定之買賣價金，而就買賣價金以
外之金額，其中420,000元部分，係原告林宜潔給付予被 告永慶房屋仲介股份有限公司（下稱被告永慶公司），此 有永慶公司出據之仲介服務費收據（本院卷第44頁）可證 ，而另外140,000元，即是支付本件之相關稅捐之用；惟 系爭建物經原告林宜潔認為有結構安全問題，而經由消保 官邀集原告林宜潔及被告永慶公司於103年11月18日進行 協商（本院卷第45至49頁），並達成由原告林宜潔委請台 北市土木技師公會進行鑑定，以求系爭建物之安全狀況， 然經鑑定結果，竟赫然發現系爭房屋有氯離子過高，即俗 稱海砂屋之情事（本院卷第50至69頁），而就出售之建物 有氯離子含量超出標準值乙節，本應就是建物之賣方，即 被告蘇北山，及仲介，即永慶公司應負之法定責任，被告 蘇北山、永慶公司竟未能先予檢測而出售予原告林宜潔， 姑不論有無詐欺情事，渠等應就此結果，負相關法律責任 。
（二）原告林宜潔請求解除與被告蘇北山所簽訂之系爭買賣契約 ，並請求返還18,000,000元：
1、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時 ，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原 狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之 規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領 之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。…… 」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十 三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕 疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。 」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負 擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。」 民法第226條、第227條、第256條、第259條、第354條及 第359條分別定有明文。另按「甲方（即原告）得自費並 求乙方（即被告）配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測。 檢測廠商由雙方協議共同指定，檢測點以主建物之樑、柱 等共取三樣本為準，如三個樣本檢測結果之平均值符合約 定解條件，即建築完成日期在民國84年6月30日(含)當日 以前者，約定為0.6kg/m3(不含)以上；該日期以後者，約 定為0.3kg/m3(不含)以上，除甲乙雙方另有約定外，甲方 得逕行解除買賣契約，乙方應退還甲方已付之買賣價款」 系爭不動產買賣契約書第13條第2項第1款定有明文，並予
陳明。
2、查台北市土木技師公會就系爭建物所做出鑑定報告書，關 於系爭建物之「混凝土氯離子含量試驗」部分，除其中一 處之採樣符合規定外，其餘各樓層之試體均高於CNS3090 預拌混凝土最大水溶性氯離子之規定，而研判系爭建物（ 1樓至地下2樓）均為高氯子建築物（海砂屋），此有系爭 鑑定報告書第5、6、9、10頁（本院卷第50至69頁）可證 ；而系爭建物雖目前無立即危險，惟臺灣地區氣候潮濕， 地震頻繁，系爭建物因氯離子含量超標顯然影響其防潮防 震強度，依現行一般交易實務，亦影響後續承租人、承買 人或使用人之意願甚鉅，堪認系爭建物因氯離子含量超標 之瑕疵，已足對建築物之建築結構、安全性及交易情形造 成嚴重影響。再者，高氯離子建築物會產生之粉刷剝落、 粉刷突起、鋼筋生鏽、油漆剝落等現象，系爭建物皆已發 生（本院卷第56頁），又高氯離子建築物當鋼筋腐蝕至一 定程度時，會對混凝土產生張力，進而造成擠壓，當累積 到某一個程度時，混凝土表面則會產生裂縫，此裂縫將導 致愈多鋼筋生鏽，進而造成混凝土剝落，系爭建物又位處 一樓、地下一樓、地下二樓承受樓上建物之壓力又比它建 物更大，其隨時有鋼筋變形等危險存在。次查，依通常交 易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用 或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備 者為限，此有最高法院73年臺上字第1173號判例意旨可稽 ，系爭買賣契約於103年6月3日交屋之前已有氯離子含量 過高情事，本件已達顯具有減少物之價值、效用及品質之 瑕疵，被告蘇北山依民法第354條應擔保移轉時物之通常 效用及系爭買賣契約第9條第5款瑕疵擔保責任（本院卷第 12至40頁），因此，原告林宜潔於104年3月9日鑑定報告 結果知悉此情況後，復於104年4月29以存證信函告知（本 院卷第70至72頁），故依民法第359條違反物之瑕疵擔保 責任及系爭買賣契約第13條第2項規定解除買賣契約；再 者，本件亦該當於民法第227條不完全給付及民法第226條 給付不能規定，原告林宜潔亦得依民法第256條規定解除 買賣契約。綜上，系爭買賣契約經解除後，原告林宜潔當 可依系爭買賣契約書第13條第2項第1款後段、民法第259 條第1項第2款規定、民法第179條不當得利規定及不完全 給付之債務不履行責任，請求被告蘇北山返還原告林宜潔 已經匯款至兆豐國際商業銀行18,000,000元。（三）原告林宜潔請求被告蘇北山給付141,000元部分： 1、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。 」民法第179條定有明文；系爭買賣契約書第12條第1項後 段規定「解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一 方負擔所有稅負」。
2、查原告林宜潔與被告蘇北山簽約時，約定契稅（系爭買賣 契約第10條第5款）由原告林宜潔負擔，原告亦依約定將 契稅140,000元匯款至兆豐國際商業銀行受託信託財產專 戶（本院卷第43頁），契約解除後被告蘇北山即無法律上 之原因受領這筆款項，該當民法第179條不當得利，無法 律上原因受有利益，應返還予原告林宜潔。並符合系爭買 賣契約書第12條第1項後規定，應返還予原告林宜潔。次 查，原告林宜潔給付代書費用1,000元（本院卷第73頁） ，依民法第226條規定，可歸責於被告蘇北山的給付不能 ，故原告林宜潔得向被告蘇北山請求此筆款項，即1,000 元之損害賠償。依上可知，就上說明，原告林宜潔得向被 告蘇北山請求141,000元（計算式：140,000＋1,000＝ 141,000）。
（四）原告林宜潔請求被告蘇北山給付1,000,000違約金：按「 ……如乙方（即被告蘇北山）…有其他違約情事時，甲方 （即原告林宜潔）除得解除本契約外，乙方應於甲方通知 解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解 約日起十日內另交付依原所收款項計算之金額予甲方，以 為違約損害賠償。」此有系爭買賣契約第12條第3項定有 明文（本院卷第19頁），先予陳明。查原告林宜潔為了購 買系爭建物，期間花費不小的心力處理該事，不論是時間 、精神之花費，抑或鑑定費用之付出，詎所購得房屋氯離 子含量過高，被告蘇北山就系爭建物已屬給付不能，且原 告林宜潔已寄發存證信函要求解除契約，該當系爭買賣契 約第12條第3項規定，原告林宜潔原本得請求被告蘇北山 給付已所收款項18,000,000元作為成違約金，然原告林宜 潔就此部分，考量訴訟經濟，故認為先請求一部給付，即 1,000,000元。
（五）林宜潔向被告永慶公司、被告羅文誠即光復店經紀人員、 被告吳竹武即光復店店長，請求連帶損害賠償420,000元 ：
1、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「居間人關 於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯
無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其 媒介。」民法第184條、第567條分別定有明文。次按「經 紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易 當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任 。」不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。 2、查被告羅文誠即光復店經紀人員與被告吳竹武即光復店店 長，均為專業不動產銷售仲介人員，而永慶公司為專業之 房屋仲介公司，並收受原告林宜潔420,000元之仲介服務 費，卻於系爭不動產仲介過程中，未察氯離子含量過高之 海砂屋情事，此嚴重影響房屋結構和日後居住安全，故房 仲業者應該要有更高的注意義務，殊不能以無法顯見該情 況而推諉卸責，此未善盡其注意義務違反民法第567條， 使原告林宜潔誤認房屋現況，該當民法第184條第2項違反 保護他人法律侵權行為。次查，系爭不動產買賣價額相當 高，原告林宜潔用盡心力及時間處理前述情事，且嚴重影 響原告林宜潔原來之生活安排及系爭房屋搬遷後所原訂的 規劃，基此，原告林宜潔心力交瘁、精神上受有相當大的 折磨而受有損害，行為與損害間具有相當因果關係，該當 民法第184條第1項侵權行為及不動產經紀業管理條例第26 條第2項損害賠償之責。綜上，原告林宜潔得依據不動產 經濟業管理條例第26條第2項規定，向被告永慶公司、被 告羅文誠、被告吳竹武請求連帶損害賠償420,000元。為 此，依系爭買賣契約第13條第2項第1款後段、民法第226 條、第227條、第359條、第184條第2項、民法第567條、 不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，提起本件訴訟 。並聲明：1、被告蘇北山應給付原告林宜潔19,141,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。2、被告永慶房屋仲介股份有限公司、羅 文誠、吳竹武應連帶給付原告林宜潔420,000元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。3、願供擔保，請准為假執行宣告。
（六）對被告抗辯之陳述：
1、系爭買賣契約關係並無遭被告蘇北山解除，即被告蘇北山 所稱之系爭買賣契約解除表示，並不生契約解除之效力： ⑴原告並無遲延給付情事，係因被告蘇北山給付有瑕疵之系 爭建物，原告屢次要求被告蘇北山修補瑕疵，惟被告蘇北 山皆未修復完整，僅於103年8月1日透過被告永慶房屋公 司所委任之黃昭琳結構土木技師到場檢測認為不影響結構 安全後進行補強，即認為已修補完整，不僅不符合修補瑕 疵之行為，且未踐履出賣人應負物之瑕疵之無過失責任，
故而被告蘇北山之解除契約意思表示應不生效力。 ⑵按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人 不負遲延責任。」、「因契約互負債務者，於他方當事人 未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付 之義務者，不在此限。」民法第230條、第264條第1項定 有明文，先予陳明。次查，被告蘇北山出賣系爭不動產有 隱匿漏水等問題乙節，經原告知悉後要求修復，被告蘇北 山自知理虧遂委請廠商修繕，並在被告蘇北山片面認為已 修繕完整後，於103年8月2日寄發汐止郵局存證號碼 005673存證信函（本院卷第101、102頁），陳稱漏水問題 已經修復等云云，惟經原告審視後發現，被告蘇北山施工 修補滲漏水「給水管」時，將鋼筋混凝土樓地板鑿穿，並 切斷混凝土內鋼筋，形程一孔洞，施工方法已經毀壞房屋 原本結構（本院卷第45至49頁），原告遂於103年8月7號 寄發長安郵局1767號存證信函（本院卷第103、104頁）， 向被告蘇北山表示依據買賣契約第12條第3款規定解除契 約，被告蘇北山違約給付系爭有瑕疵之建物，應於原告通 知解約日起三日內，立即將所有款項如數返還原告；然被 告蘇北山又再於103年8月11日寄發汐止郵局第005681號存 證信函（本院卷第105至107頁），表示被告蘇北山願依專 業技師建議，額外施作加強工程並負擔費用等情可知，原 告與被告蘇北山對於系爭建物有漏水問題及修繕漏水工程 造成系爭房屋牆面穿孔之情事，仍有爭執，並非如被告蘇 北山所稱，業已修繕完畢。
⑶再查，直到103年11月18日就系爭不動產漏水等問題仍在 消費者服務中心進行協商，且於104年3月9日土木技師公 會鑑定報告書中（本院卷第61頁）第十一、報告與建議、 8.中亦說明本案已施做碳纖維補強之R.C樑並無搭接，建 議應再行依照該規定補強等情，可知被告蘇北山於103年8 月19日所寄發汐止5692號存證信函（本院卷第109至112頁 ），片面自行認為所鑿穿之地板已經修復完成，故於103 年8月19日寄發存證信函（本院卷第109至112頁）認為穿 孔樑不影響結構安全，復於103年9月12日寄發存證信函（ 本院卷第113、114頁），表示原告如不於10日內給付款項 ，將解除契約，再於103年9月28日寄發汐止郵局第005738 號存證信函（本院卷第115、116頁），向原告行使系爭買 賣契約解除權云云，實屬被告蘇北山單方面之認知；然原 告不僅否認被告蘇北山業已將瑕疵修繕完峻外，直到103 年11月18日就系爭不動產漏水等問題仍在消費者服務中心 進行協商，且於104年3月9日土木技師公會鑑定報告書中
（本院卷第61至66頁）第十一、報告與建議、8.中亦說明 本案已施做碳纖維補強之R.C樑並無搭接，建議應再行依 照該規定補強等情，可知被告蘇北山於103年8月19日所寄 發汐止5692號存證信函（本院卷第109至112頁），稱系爭 建物已補正完成而請求原告應為給付款項云云，實屬被告 蘇北山單方面之認知，而系爭建物仍存有諸多瑕疵。因此 可知，就系爭建物漏水、結構體等問題尚屬事實，原告據 此主張，即無可歸責給付遲延之情事，進而被告蘇北山所 為解除契約之表示，當不生契約解除之效果；再者，原告 多次向被告蘇北山要求修補漏水以及補強至完整後，始為 給付之情形，在在顯示原告業已主張同時履行抗辯無訛， 然被告蘇北山仍誣指原告未行使同時履行抗辯乙節，當不 足採。
2、原告以系爭建物檢測出氯離子含量過高而解除系爭契約， 並無顯公平之情事：
⑴系爭建物已檢測出氯離子含量過高之事實，雖原告蘇北山 於答辯狀指稱，揆諸上開鑑定報告內容，均表示系爭建物 雖有氯離子含量高之情形，但無傾倒之虞，且尚非無法修 復，修復費亦僅91餘萬元，是以如准原告解除系爭買賣契 約，恐有輕重失衡，顯失公平疑義等云云，惟原告與被告 蘇北山尚未完成系爭不動產交付，原告亦從未進入系爭不 動產居住過，氯離子含量過高情事並非原告居住一段時間 始發現，因此，解除契約回復原狀，並不會對被告蘇北山 造成不公允之情事，且系爭不動產買賣契約書亦約定如有 氯離子含量過高情事即可解除契約，原告依約行使權利， 亦屬合於約定，並無不妥。反觀，本件氯離子含量過高， 依上述鑑定報告第十一、結論與建議內容第12.、(2)、( I)建議每年編列費用油漆修繕費用，利用油漆阻隔空氣中 二氧化碳及水劑藉由裂縫之滲入，延緩鋼筋氧化而產生混 凝土剝落之現象，由上可知氯離子含量過高對於日後建物 顯然影響其防潮防震強度，亦影響後續承租人、承買人或 使用人之意願甚鉅。縱然被告蘇北山稱解除契約恐有輕重 失衡，顯失公平之疑義云云，惟系爭建物氯離子含量超出 正常值之11倍，相較其他海砂屋而言，情形尤屬嚴重，日 後系爭建物存在上述種種風險如由原告承擔實屬不公平； 再者，被告蘇北山所陳稱修復費用僅91餘萬元乙節，係指 現階段房屋內部損壞補強的費用（本院卷第66、67頁）， 而非將系爭建物之氯離子完全清除之費用，且交付後系爭 氯離子含量過高之建物日後每年需編列費用及所引起之修 繕數額非原告已花費60,000,000購買系爭不動產後所能再
付擔之費用。
⑵按「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交 易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用 或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備 者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、 效用或品質有欠缺者，亦屬之。」此有最高法院七十三年 度台上字第一一七三號判決一只可稽，先予陳明。查本件 系爭不動產於買賣交屋之際經原告發現有滲漏水之情況， 即告知被告蘇北山此情，其修復過程中原告又發現有樑穿 孔之情形，因此，被告蘇北山自知此情嚴重與買賣契約訂 約之時所應交付之物有落差，故才承諾願意補強施工至無 買賣當時之瑕疵，惟被告蘇北山施工後之R.C鋼筋並無搭 接，其不符合施工方法，然被告卻一再陳稱已無「結構安 全」之疑慮來搪塞原告催其交屋，實則該系爭建物現狀之 品質及價值與訂約當時所應該交付房屋之品質已有所不同 ，何以被告卻在在認為已經修復完整而無瑕疵，而認為被 告應該負給付遲延之責。再者，104年3月9日臺北市土木 技師公會參照黃昭琳土木技師鑑定報告中認為本案已施作 碳纖維補強之R.C樑並無搭接，建議應再行依照該規定補 強；另外該樑上方因水管整修，已將箍筋切開，依經驗之 推斷該樑上方之箍筋應不符合搭接之規定（本院卷第63頁 ）。揆諸上開說明可知，原告蘇北山並未完整呈現台北市 土木技師公會之意見，實係對於此鑑定報告內容有所誤會 ，依照土木技師公會的意見整段全文觀之，箍筋確實並未 搭接且依照土木技師公會之經驗判斷該箍筋應不符搭接之 規定。
⑶次按，「本案件定標的物之結構體已修補且有疑似漏水之 現象，亦有嚴重滲水之情形(詳地下1樓照片編號33、37、 38、41)，會再發生滲水將進而影響整體結構之安全性， 尤其本案為高氯離子混凝土建築物，水份之滲透將進而導 致鋼筋生鏽及催化混凝土與鋼筋剝離等現象……」，此有 104年3月9日台北市土木技師公會鑑定報告可稽。次查， 原告無法與被告蘇北山完成系爭建物之交屋手續，實因系 爭建物除了樓地板樑穿孔修補並未達到土木技師公會所認 定應有之工法外，尚有牆面滲水及建物漏水之問題，原告 認為系爭建物標的金額係其辛苦一輩子之積蓄，因建物尚 有漏水疑慮才遲遲未交，再者，這之間過程皆有存證信函 來往，原告亦有抗辯房屋漏水及樓地板鋼筋被切斷等問題 。綜上所述，系爭建物於買賣契約訂立之後即發生有漏水 之情況，且依照臺北市土木技師公會之鑑定報告認為該漏
水之情況尚未修復完整，並且樓地板穿孔所修補碳纖維之 R.C樑並未搭接，因此可知，系爭建物並無具備買賣當時 所約定之品質、價值、效用而有瑕疵，被告蘇北山所給付 之系爭建物仍有上述所稱之瑕疵而未依債之本旨為給付， 被告蘇北山之說明顯無理由，系爭買賣契約尚未給付遲延 責任而解除。
⑷另依雙方不動產買賣契約書第13條第2項第1款約定「甲方 (即原告林宜潔)得自費並求乙方(即被告蘇北山)配合辦理 房屋混凝土氯離子含量檢測。檢測廠商由雙方協議共同指 定，檢測點以主建物之樑、柱等共取三樣本為準，如三個 樣本檢測結果之平均值符合約定解條件，即建築完成日期 在民國84年6月30日（含）當日以前者，約定為0.6kg/m3( 不含)以上；該日期以後者，約定為0.3kg/m3(不含)以上 ，除甲乙雙方另有約定外，甲方得逕行解除買賣契約，乙 方應退還甲方已付之買賣價款」等情；因此，系爭不動產 建築完成日期為78年6月9日（本院卷第25頁），依原告與 被告蘇北山所簽訂上開買賣契約書條款可知，84年6月30 日以前雙方約定以0.6kg/m3為標準，惟系爭建物混凝土氯 離子含量測試結果除了B1F-1外皆超過0.6kg/m（本院卷第 58頁）；被告蘇北山應不得否認此一事實，所以，依前揭 系爭不動產買賣契約書之約定，如果氯離子含量超過雙方 所約定之標準時，原告得逕行解除買賣契約，揆諸上開說 明可知系爭不動產建築之日期為民國78年，然依據雙方所 約定建築物在84年以前建築完成之氯離子檢測標準仍已超 過雙方所約定之數值，故原告依約向被告蘇北山請求解除 契約，亦無不當，更無顯失公平之情事。綜上所述，原告 依雙方所簽訂之買賣契約可主張因氯離子含量過高之海砂 屋解除買賣契約，且因雙方尚未完成交屋，故原告亦未搬 進系爭不動產，解除契約僅係將履約保證專戶之款項返還 於原告，對於雙方並無輕重失衡，即令採取鑑定報告所建 議之工法，亦僅係修補現已存在之局部損壞，而使系爭房 屋在正常使用條件下，就短期而言無立即崩塌之危險，縱 然日後持續對系爭房屋梁、柱及頂版等結構構件定期維修 ，亦僅得減緩結構材料性能劣化的速率，延長結構之使用 年限，但無法確定延長期間為若干，益見系爭房屋之瑕疵 無法以補強工法加以除去。衡諸被上訴人係為安家立身， 而購買總價將近6,000萬元之系爭房地，尚非其他低價商 品可堪比擬，而系爭房地存在上開無法除去之瑕疵，縱經 補強，仍僅能減緩其對房屋結構安全之影響，無法確定得 延長使用年限若干，則對於系爭房地而言，殊難認非重大
瑕疵，是上訴人抗辯系爭房屋瑕疵並非重大，被上訴人解 除契約顯失公平云云，不足憑取。
3、買賣契約成立之前已發生之瑕疵，應認為仍係契約之義務 ，依現行通說及實務見解認為民法上不完全給付之責及物 之瑕疵擔保責任，在契約成立之前如給付客體已有瑕疵仍 可依民法不完全給付請求損害賠償：
⑴按民法第354條規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其 物依同法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或 減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵，並未區分 該瑕疵係於契約成立前或成立後存在而異其法律效果。準 此，出賣人因交付之買賣標的物有瑕疵，不符合債務本旨 ，須負不完全給付責任時，自不因該瑕疵係發生於契約成 立前，即免除出賣人應負不完全給付之債務不履行責任。 買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出 賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而 買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容 不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。 此有最高法院103年台上字第2631號、最高法院94年台上 字第1112號判決意旨可稽。
⑵查債務不履行下之不完全給付，係指債務人就契約給付內 容與訂立契約時雙方所約定之內容有短缺或給付之內容非 為訂立契約時所約定之內容而言，即指債務人未依債之本 旨而為給付。本件被告蘇北山ㄧ味否認不完全給付於契約 成立之前之瑕疵並不適用，實則為被告蘇北山對於不完全 給付與物之瑕疵擔保責任法律關係適用有所誤會，且與前 揭最高法院判決意旨相違，因此，系爭建物之氯離子含量 過高乙事，在系爭買賣契約書簽訂時即已存在，被告蘇北 山對於房屋有嚴重漏水等情事刻意隱瞞，其對此事必定有 故意或過失之行為，故被告依法應負擔債務不履行之責任 。
4、被告永慶房仲公司、羅文誠、吳竹武等人陳稱，被告永慶 房仲公司已善盡居間調查之義務，並未致原告受有損害等 云云，惟被告永慶房仲公司、羅文誠、吳竹武係以買賣房 為事業，故渠等對於調查房屋狀況之注意義務要高於他人 ，茲說明如后：
⑴按「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀 業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章： 一、不動產出租、出售委託契約書。二、不動產承租、承 購要約書。三、定金收據。四、不動產廣告稿。五、不動 產說明書。六、不動產租賃、買賣契約書。前項第一款及
第二款之規定，於經營代銷業務者不適用之。第一項第五 款之不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機 關定之。」不動產經紀業管理條例第22條定有明文。另按 「壹、應記載事項……二、成屋……(一)建築改良物（以 下簡稱建物）……6.建物瑕疵情形：(1)有無混凝土中水 溶性氯離子含量及輻射檢測？（若有，請附檢測結果，若 無，則應敘明原因。）(2)是否有滲漏水情形，若有，應 敘明位置。(3)有無違建或禁建情事?若有，應敘明位置、 約略面積、及建管機關列管情形。(4)是否曾經發生火災 及其他天然災害或人為破壞，造成建築物損害及其修繕情 形。……」內政部不動產說明書應記載及不得記載事項定 有明文。
⑵查被告羅文誠、吳竹武為被告永慶房仲公司之經紀人員， 且被告永慶房仲公司專門以經營不動產買賣為業，其對於 調查房屋是否有各種瑕疵等情事本應該要有更高之注意義 務。依內政部不動產說明書應記載及不得記載事項規定， 就不動產說明書應記載事項中若有混凝土中水溶性氯離子 含量及輻射檢測，請附檢測結果，若無則應敘明原因，由 此可知，被告羅文誠、吳竹武、永慶房仲公司受不動產經 紀業管理條例規範所拘束，且其收取原告高額之仲介費用 本要盡到不動產經紀業管理條例授權內政部訂定之不動產 說明書應記載及不得記載事項規定之調查義務，渠等應該 要對於房屋是否有氯離子含量過高之情事要有特別之注意 義務，怎可因未特別約定僅依通常所能查證方法即為已足 ；再者，被告永慶房仲公司以買賣房屋為業，故早有因買 賣氯離子含量過高之建物遭他人提告之經驗，故被告渠等 應該要從建物外觀上呈現油漆剝落、漏水等情事時，即應 有高度警覺，認為系爭建物有氯離子含量過高可能之情應 事先告知於原告。
⑶再者，系爭建物有明顯漏水情事，依內政部不動產說明書 應記載及不得記載事項規定，建物若有漏水應該要敘明置 可知，被告永慶房仲公司、羅文誠、吳竹武就建物漏水之 情事亦未善盡調查義務，依照臺北市土木技師公會鑑定時 所拍現場之照片（本院卷第199至208頁）可知，現場牆壁 皆有漏水之痕跡，就漏水問題已明顯存在系爭不動產中， 然被告永慶房仲公司、羅文誠、吳竹武未善盡調查義務而 不查此事，因此原告遲延搬遷計畫，且原告已將 18,000,000元匯入履約保證帳戶，造成原告原定計畫因此 事延宕，原告精神上受到相當之壓力，故而向被告永慶房 仲公司、羅文誠、吳竹武請求如聲明之損害賠償，應屬有
理。
⑷被告永慶房仲公司、羅文誠、吳竹武陳稱，被告所提不動 產說明書記載事項所提為有無做氯離子檢測，此部分有做 勾選，並非是要做檢測後把結果提出來等云云，惟被告對 於出賣人所提之標的物現況說明書與不動產經紀所需提出 之內政部訂定之不動產說明書係兩種不同說明書顯係有所 誤會，恐有混淆鈞院：查，所謂經紀業不動產說明書係指 不動產經紀業管理條例第22條授權內政部訂定之法規命令 ，要求不動產經紀人就其仲介房屋是否有氯離子檢測，其 有無都要說明理由，由此可知被告對此部分應該要有更高 之注意義務，然所謂標的物現況說明書係指出賣人就所出 售之不動產說明該不動產之現況，兩者所規範之主體與權 利義務不同，怎可混為一談，況且，被告以仲介不動產為 業卻利用標的物現況說明書就是否有氯離子檢測勾選「否 」之內容即認為已盡到內政部所要求不動產說明書應記載 事項之內容，此乃被告渠等身為不動產經紀業之疏漏。二、被告蘇北山則抗辯以：
（一）因原告有給付買賣價金遲延之情事，被告經發函催告原告 後，業解除雙方間所簽訂不動產買賣契約，並依雙方簽訂 不動產買賣契約第十二條第二項規定，沒收原告已付價款 新台幣1,800萬元，故原告嗣後再為解除不動產買賣契約 ，應認解除權之客體（不動產買賣契約）業不存在，原告 所行使契約解除權不生效力，因而，原告向被告主張解除 契約，及返還價金回復原狀之請求，洵屬無據；縱認房屋 有瑕疵，原告解除不動產買賣契約亦顯失公平： 1、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當 期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約， 民法第229條第1項、第254條分別定有明文。又按物之出 賣人負交付其物於買受人之義務，並對於買受人應擔保其 物於危險負擔移轉於買受人時，無減少或滅失其價值之瑕 疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵 ，民法第348條第1項、第354條第1項前段規定甚明。是原 則上出賣人應於買賣標的物之危險負擔移轉後始負瑕疵擔 保責任，惟出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有 拒絕受領瑕疵物之權利，於特定物之買賣，該買賣標的物 於危險負擔移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告 出賣人補正，而出賣人仍不為補正時，始解為買受人得拒 絕給付相當之價金。惟債務人享有同時履行抗辯權者，在 未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行
使以後始能免責，合先敘明。次按，「被上訴人解除契約 既已發生效力。兩造間之買賣關係即不存在。上訴人對之 尚有爭執，被上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益 。其訴請確認兩造間之買賣關係不存在，洵屬正當。」、 「查上訴人對迭經催告，及於收受該存證信函後，仍未依 限履約，並不否認，則兩造間之系爭契約，已因上訴人給 付價金遲延，而經被上訴人合法解除。兩造間之買賣契約 ，既經被上訴人合法解除而不存在，上訴人嗣後另主張系 爭房屋有非法夾層屋、污水排放及其他瑕疵，縱然屬實， 亦不得就已不存在之買賣契約，再為解除。從而，上訴人 再以系爭房屋有瑕疵為由，主張其有權解除契約，進而被 上訴人返還已繳價金及法定遲延利息，即屬無據。」此分 別為最高法院80年度台上字第2747號判決要旨、臺灣高等 法院90年度上易字第261號判決要旨明揭。準此以言，契 約經當事人一方合法解除，契約即不存在，另一方當無從 再依該契約主張權利。
2、原告與被告於103年6月3日簽訂原證1所示不動產買賣契約 書（下稱系爭買賣契約），將被告所有位於臺北市○○區 ○○路000巷0號1樓、3號地下1樓、3號、5號地下2樓（下 稱系爭房屋）及其所坐落臺北市○○區○○段○○段000
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網