臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4421號
原 告 蔣光騰
魯建君
共 同
訴訟代理人 楊久弘律師
複 代理人 吳宜珊律師
尹景宣律師
林文駿
被 告 尤清溪
劉曾玉蓮
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國105年1
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表二所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第 1項定有明文。本件原 告本於不動產所有權人地位依民法第767條第1項中段規定請 求被告塗銷抵押權設定登記，經查本件系爭如附表一所示之 不動產（下稱系爭建物）係坐落臺北市萬華區，係屬本院管 轄區域，即專屬本院管轄。
二、本件被告尤清溪未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊所有如附表一所示之系爭建物係由訴外人陳玉 子為設定義務人於民國81年11月21日設定新臺幣（下同）7, 200 萬元之最高限額抵押權予被告，存續期間為81年11月17 日至82年11月16日，債權額比例各2分之1（下稱系爭抵押權 ），惟債權之請求權因15年不行使而消滅，以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完 成後，5年間不實行抵押權者，其抵押權消滅，民法第125、 880 條均有規定，是以系爭最高限額抵押權之存續期間應僅 至82年11月16日止，迄今已逾22年，系爭抵押權依上開規定 應已消滅，惟被告迄未辦理塗銷系爭抵押權登記，致妨害原 告行使所有權，為此，爰依民法第767條第1項中段之規定提 起本件訴訟等語。並聲明：被告應將如附表二所示之最高限 額抵押權登記予以塗銷。
二、被告劉曾玉蓮則以：伊當初係借款予訴外人陳玉子等人，並 非原告，陳玉子並交付如附表三所示由訴外人蔡德幸所開立 之3,000萬元本票1紙以為擔保，同時以伊為權利人設定系爭 抵押權於系爭建物上，但是債務人後來並未清償，伊雖有聲 請參與分配系爭建物之強制執行拍賣所得，但迄今僅獲償31 萬7,899元，除非原告另行給付伊106萬元，否則伊不同意塗 銷系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、被告尤清溪並未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書 狀以供本院審酌。
四、本院得心證之理由：
原告主張被告之系爭抵押權及所擔保之債權均已罹於時效而 消滅，伊得伊民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭 抵押權，然為被告劉曾玉蓮所否認，並以前詞置辯，是本件 爭點厥為：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？㈡系爭最高 限額抵押權是否已因除斥期間經過而消滅？茲析述如下： ㈠系爭最高限額抵押權擔保之債權是否存在？
⒈按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵 押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在 ，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期 間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在 法律上原不具任何意義（最高法院87年度臺上字第 727號 裁判參照）。準此，依原告所提出之建物第二類登記謄本 記載（見本院臺北簡易庭104年度北簡字第11058號卷【下 稱北簡卷】第 8頁正、反面），系爭抵押權之存續期間雖 於82年11月16日屆滿，倘所擔保之債權尚未消滅，系爭抵 押權仍不當然消滅。經查，被告係以訴外人陳玉子、黃生 財、黃明英、黃淑慧、黃明珠、李華及蔡德幸為債務人， 持附表三、四所示之本票、支票作為債權憑證，並檢附抵 押權設定契約書、他項權利證明書，參與本院民事執行處 82年度民執公字第2277號包含系爭建物在內之65筆建物強 制執行程序，且被告二人均於87年3月10日受償31萬8,799 元（包含提存費60元）等情，有本票影本、抵押權設定契 約書、他項權利證明書及提存書等件影本在卷可稽（見本 院卷第17頁、第42至59頁），復經本院依職權調閱本院民 事執行處82年度民執公字第2277號民事執行卷宗核閱屬實 ，是被告所有由系爭抵押權擔保之債權應為本票及支票債 權，洵堪認定。至被告劉曾玉蓮雖辯稱系爭抵押權所擔保 者為借款債權，然對於實際借款金額與借款交付方式等消 費借貸關係存在之構成要件事實，始終未舉證以實其說， 且觀之被告於上開民事執行事件之參與分配陳報狀中所主
張之債權與所提出之債權憑證，均載明為如附表三、四所 本票與支票債權，故被告劉曾玉蓮辯稱伊為系爭抵押權擔 保之債權為借款債權云云，自難憑取。再被告尤清溪已於 相當時期受合法之通知，未言詞辯論期日到場，復未提出 書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第 1項前段 規定，視同自認，故原告主張前揭之事實，自堪信為真實 。
⒉再按票據法第22條第 1項規定，執票人對本票發票人之權 利，自到期日起算3年，3年間不行使者，因時效而消滅。 對支票發票人自發票日起算， 1年間不行使，因時效而消 滅。同法第22條第 2項規定，支票之執票人，對前手之追 索權， 4個月間不行使，因時效而消滅。又消滅時效，因 起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一 效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，亦 為民法第129條第1項、第 2項、第137條第1項所分別明定 。又按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人 不得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分 配之聲明。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權 之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明 文件，聲明參與分配。強制執行法第33條、第34條第 2項 亦分別定有明文。復依同法第38條規定，參與分配之債權 人，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足徵 聲明參與分配亦屬強制執行之程序。兩者分配結果相同。 是依民法第129條第2項第 5款規定，應認與起訴有同一效 力，有請求權消滅時效中斷之效力。是聲明參與分配雖可 發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷 之時效應重行起算，而執行法院依強制執行法第27條規定 ，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後所 得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證，亦為執 行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即 應由此重行起算。末按經確定判決或其他與確定判決有同 一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間 不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，民法第 137條第3項固定有明文。惟所謂「與確定判決有同一效力 之執行名義」係指實體上爭執業已確定者而言，因法律所 以規定短期消滅時效，係以舉證困難為主要目的，如請求 權經法院判決確定，或和解、調解成立者，其實體權利義 務關係業已確定，不再發生舉證問題，為保護債權人之合 法利益，以免此種債權人明知債務人無清償能力，仍須不 斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，並為求其與強
制執行法第4條第3項規定相呼應，所以有民法第137條第3 項延長時效期間為 5年之規定。而本件被告以所持有為系 爭抵押權擔保之本票、支票聲明參與分配，並無確定實體 上法律關係存否之實質確定力，自非與確定判決有同一效 力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期間，自無從爰 引民法第137條第3項規定，仍應適用票據法關於支票、本 票執票人對於發票人及前手追索權之時效規定。是以，本 件被告劉曾玉蓮所持有之如附表三所示本票之到期日係82 年 2月23日，其於82年10月12日檢具權利證明文件具狀聲 明參與分配而生時效中斷之效力，嗣於87年 3月10日終結 並受償31萬8,799元，應自87年3月11日起重行計算時效， 是其對於本票發票人之權利已於90年 3月11日消滅；另被 告尤清溪所持有之如附表四所示支票之發票日係81年11月 20日，其於82年10月13日檢具權利證明文件具狀聲明參與 分配而生時效中斷之效力，嗣於87年 3月10日終結並受償 31萬8,799元，倘自87年3月11日起重行計算時效，是其對 於支票前手之追索權已於87年 7月11日消滅，是被告二人 所有由系爭抵押權擔保之債權均已消滅。
㈡系爭抵押權是否已因除斥期間經過而消滅？
⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者， 得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有 妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第880條及第7 67條第 1項分別定有明文。又所有人排除侵害請求權，為 物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變 更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得 成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記 之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴 請排除之（最高法院96年度臺上字第 859號判決意旨參照 ）。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之本票及支票債權，其請求權既 分別於90年3月11日、87年7月11日時效完成而消滅，且被 告迄今均未實行系爭抵押權，有建物第二類登記謄本在卷 可參（見北簡卷第 8頁正、反面），則系爭最高限額抵押 權依前揭法條規定與判決意旨，即應於95年3月11日、92 年7月11日消滅。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之本票及支票債權既已罹於時 效，系爭抵押權亦因未於所擔保債權時效消滅後 5年內實行 而消滅，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗
銷如附表二所示之最高限額抵押權登記，即屬有據，應予准 許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，茲不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第 385條 第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
民事第三庭 法 官 張志全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
書記官 洪王俞萍
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│附表一： │
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│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │權 利│
│ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料├────────┬────────┤ │
│ │ │ │ │及 房 屋 層 數│ 樓 層 面 積 │附屬建物主要建築│範 圍│
│號│ │ │ │ │ 合 計 │材料及用途 │ │
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│01│ 0000 │○○市○○區 │○○市○○區 │鋼筋混凝土造 │2層：7.43 │無 │蔣光騰│
│ │ │○○段0小段00 │○○街0號0樓之│6 層樓 │總面積：7.43 │ │0/0， │
│ │ │地號 │00樓 │ │ │ │魯建君│
│ │ │ │ │ │ │ │0/0 │
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│備│共同使用部分： │
│註│○○段0小段0000建號，000.00平方公尺，權利範圍：10,000分之0。 │
│ │○○段0小段0000建號，000.00平方公尺，權利範圍：10,000分之000。 │
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│附表二：（新臺幣/元） │
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│編│字號│ │權利人及│擔保債權│抵押權存續│利息、遲延 │清償日期│權 利│備 註│
│ │ │ 建物坐落區段號 │債權額比│ 總金額 │期間 │利息、違約金 │ │ │ │
│號│ │ │例 │ │ │ │ │範 圍│ │
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│01│○○│○○市○○區○○│被告○○│本金最高│自81年11月│利息、遲延利息皆│依照各個│ 全部 │ 無 │
│ │字第│段0小段第0000建 │○、○○│限額 │17日至82年│無，違約金每日萬│契約約定│ │ │
│ │0000│號，共有人原告蔣│○○各2 │7,200萬 │11月16日 │元20元 │ │ │ │
│ │05號│光騰持分0分之0、│分之1 │元 │ │ │ │ │ │
│ │ │魯建君持分0分之 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │0 │ │ │ │ │ │ │ │
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│附表三：（新臺幣/元） │
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│ 發票人 │ 發票日 │ 到期日 │票面金額 │本票號碼│
│ │ （民國） │ （民國） │ │ │
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│○○○ │81年11月24日 │ 82年2月23日│3,000萬元 │0000000 │
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│附表四：（新臺幣/元） │
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│發票日（民國）│支票號碼 │票面金額 │ 付款人 │ 帳號 │ 戶名 │背書人│
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│81年11月20日 │000000000 │1,600萬元 │第一商業銀行│0000000-0 │○○○○│○○○│ │ │ │ │松江分行 │ │有限公司│ │
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