最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七一○二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月八日第二審更審
判決（八十九年度上更㈠字第二二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五
年度偵字第一八一五五、二六七七二號、八十六年度偵字第八○八三號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原審認為扣案之空彈殼十四個，非違禁物，且係賴建樺所有，竟對伊宣告沒收，已有未合，㈡原判決理由第六項，既論鄭啟揚、黃雅惠、張朝欽就彼等被過失傷害部分，未提出告訴，原審不另為不受理之諭知，亦有未合，却又於同判決理由第四項論定：此部分，爰不另為不受理之諭知，判決理由先後矛盾，㈢又上訴人涉嫌非法持有本案德製自動手槍，與其另案經台灣高等法院八十九年上更㈡字第七十六號判處連續未經許可，寄藏衝鋒槍部分，應有連續犯之關係，原審未就本案諭知不受理判決，亦有違誤，㈣原審未依職權向慶生醫院調查被害人黃崇榕開刀取出彈頭，是否伊持有槍枝所擊發，有調查未詳之違法，㈤被害人黃崇榕未指認伊舉槍對人射擊，又伊在偵查中供陳「我有開槍，未殺人」，原審未敍明此項證據何以不足採之理由，復有判決不備理由，㈥伊警訊自白只開五槍，此與伊槍枝原配子彈十二顆，但僅扣案五顆之事實不符，足證其自白與事實不相符合等語。
惟查原審撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分不當之判決，改判從一重論處上訴人共同殺人未遂（累犯）之罪刑，係依憑上訴人警訊自承：「王霸（黃崇榕）持手槍……並射向我，我和賴建樺立即各開槍還擊……我射中王霸五槍」、「我開的槍還剩五顆（即擊發七顆）」（見八十五年偵字第二六七七號偵查卷第九頁），核與共犯賴建樺、另案被告蕭澤宏所供上訴人持槍反擊被害人之情節（見同上卷第九六頁、八十六年偵字第一二一九○號卷第一、三、六頁），並有上訴人持有槍彈經起獲送請鑑定之結果資料在卷足資佐證，為其論罪之基礎。按基於共同犯罪，對共犯某甲所有供犯罪所用之物，縱已諭知沒收，仍得對共犯某乙諭知沒收（六十二年七月二十四日六十二年度刑事庭庭推第一次會議決議㈥），原審基於認定上訴人與賴建樺共同非法持有手槍及子彈之事實，對上訴人諭知沒收屬於賴建樺所有供犯罪所用之槍彈，自無不合。次查，上訴意旨㈡項所陳，即縱屬實，仍於原判決就想像競合過失傷害部分未另諭知不受理結果之合法性，不生影響。又查，上訴人另案經判處連續未經許可寄藏衝鋒槍，因該衝鋒槍非上訴人持以觸犯本案殺人未遂之物，不發生上訴意旨㈢項所指因該另案判決而本案即應諭知不受理之問題。再查，上訴人持槍配子彈十二顆，對黃崇榕還擊後，僅剩子彈五顆，並可能擊中黃崇榕等情，既據其在警訊中供承，核與賴建樺、蕭
澤宏所供情節無異，並經起獲子彈五顆無訛，事證明確，已如上述，是縱原審有上訴意旨㈣㈤㈥項所指調查未盡、理由不備或僅擊發幾槍部分自白內容稍有不符，仍於原審依上開罪證，認定本案基本犯行之結果，不生影響，尚難遽認即有足資影響判決之違背法令。均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日