最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七○六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李歸坵 律師
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七
年八月二十五日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一六五號，起訴案號：台灣板
橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十七年三月十四日起，在台北縣新莊市○○路○○號十二樓之一經營按摩店，僱用陳○月、蘇○滿、柯○鈴充當按摩小姐。於同日起至同月十七日止，在自由時報刊登「美容護膚電話二九九八○○○○」之廣告，引誘不特定之男客至上址，與按摩小姐為按摩性器官之性交易行為。每次按摩八十分鐘須支付新台幣（下同）二千元，上訴人從中抽取一千元牟利。男客鄭○州閱覽上訴人所刊登廣告，以電話詢問有關收費事宜後，於同月十九日晚上九時三十分許，至上址與陳○月完成按摩性器官性交易行為後，為警當場查獲等情。因而維持第一審論處上訴人利用出版品刊登廣告，引誘使人為性交易（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，本乎發見實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，其判決當然為違背法令。又事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決固以證人鄭○州於第一審八十七年五月五日調查時所證稱：「我看廣告，就想他們可能有做色情按摩，所以叫小姐按摩性器官」等語，作為上訴人所刊登「美容護膚電話二九九八○○○○」等字之廣告，足以引誘使人為性交易行為之憑據。然上訴人於原審否認犯罪，辯稱：伊於報紙所刊登「美容護膚電話二九九八○○○○」等字之廣告，係單純之美容護膚廣告，並非色情廣告。係鄭○州以個人意見及推測之詞，認為色情廣告，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，其證詞不得作為證據等情。而由上訴人於報紙所刊登之廣告內容以觀，其上僅記載「美容護膚電話二九九八○○○○」等字，並無其他煽情之文字或圖畫（見偵查卷第十三頁）。又證人鄭景州於第一審同一調查期日，經訊以看上開美容護膚之廣告，如何想﹖另證稱：「認為只是單純按摩」等語（見第一審卷第二三頁）。則如何能謂上開內容之廣告客觀上係屬引誘使人為性交易之訊息，尚非無疑，仍有深入研求之餘地。乃原審未進一步徹查明白，並詳實說明其憑據，及如何取捨鄭景州所為前揭不一供證之理由，即遽為上開認定，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡上訴人犯罪後，兒童及少年性交易防制條例第二十九條於八十八年六月二日經修正公布，在同月四日生效。修正後之該條規定：以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。其法定刑較修正前之規定為輕，且並不以有發生性交易結果為構成要件，難認係刑
法第二百三十一條之特別規定。原判決未及比較新舊法之適用，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
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