臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第335號
上 訴 人 翁煒翔（即翁崧育之承受訴訟人）
翁瑋辰（即翁崧育之承受訴訟人）
翁鐿潔（即翁崧育之承受訴訟人）
翁藝庭（即翁崧育之承受訴訟人）
兼 上 一
訴訟代理人 蔡幸融（即翁崧育之承受訴訟人）
被 上訴人 翁金寶
訴訟代理人 鄭秀玲
周嘉琪
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103 年5
月22日本院新店簡易庭102 年度店簡字第1001號第一審判決提起
上訴，本院於民國105 年2 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項關於「如附圖所示A 區域占用面積五點八四平方公尺之建物拆除，及將位於上址路口原告所有之建物牆壁上建置之鐵門拆除」之記載，應更正為「如附圖所示A 區域占用面積五點八四平方公尺之建物第二層部分拆除，及如附圖所示B 位置之鐵門拆除」。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第168 條定有明文。又上開條文所定之承受訴訟人，於得 為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受 訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達 於他造；又當事人不聲明承受訴訟，法院亦得依職權，以裁 定命其續行訴訟，同法第175 條第1 項、第2 項、第176 條 、第178 條分別定有明文。經查，本件原上訴人翁崧育於本 院二審審理中之民國103 年7 月12日死亡，其繼承人有蔡幸 融、翁煒翔、翁瑋辰、翁鐿潔、翁藝庭等5 人，此有戶籍謄 本及翁崧育繼承系統表在卷可查（見簡上字卷第37頁至第43 頁），且翁崧育之繼承人蔡幸融、翁煒翔、翁瑋辰、翁鐿潔 、翁藝庭並未辦理拋棄繼承，此有本院民事記錄科查詢表附 卷可參。本院業於104 年1 月12日依職權裁定由蔡幸融、翁 煒翔、翁瑋辰、翁鐿潔、翁藝庭為原上訴人翁崧育之承受訴 訟人，續行本件訴訟，先予敘明。
二、本件上訴人翁煒翔、翁瑋辰、翁鐿潔，均經合法通知，皆未
於言詞辯論期日到場，復核無民事訴訟法第386 條所列各款 情形，此部分爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為臺北市○○區○○段○○段 000 地號土地（下稱系爭土地）之共有人，原上訴人翁崧育 未經被上訴人及系爭土地其他共有人之同意，擅自在坐落系 爭土地上之被上訴人住處建物上方屋頂，加蓋如附圖所示A 區域占用面積5.84平方公尺之建物，導致被上訴人住處漏水 ，另亦未經同意，擅自在如附圖所示B 位置被上訴人住處建 物牆壁上建置鐵門，經被上訴人多次請求上訴人拆除，上訴 人均置之不理，爰依民法第767 條、第821 條之規定起訴， 請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示A 區域占用面積 5.84平方公尺之建物第二層部分拆除，及如附圖所示B 位置 之鐵門予以拆除，將上開建物、鐵門無權占有使用之系爭土 地部分返還被上訴人及其他共有人全體。
二、上訴人（原上訴人翁崧育之答辯意見）則以：原上訴人翁崧 育為被上訴人之子，被上訴人所欲訴請拆除者，係經被上訴 人之同意，由原上訴人翁崧育出資搭建者，否則豈有建妥近 30年，迄今始不同意而欲訴請拆除，且被上訴人前於101 年 、102 年間狀告原上訴人翁崧育竊佔系爭土地，而因告訴權 時效早屆而不起訴，顯然原上訴人翁崧育所為，皆係被上訴 人同意而搭建，自非無權使用系爭土地，為此請求駁回被上 訴人之訴等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人此部分勝訴之判決，並依職權宣告假執行（ 被上訴人對原審被告蔡幸融敗訴部分，未據被上訴人上訴而 告確定），上訴人不服原判決，提起本件上訴，並聲明：㈠ 、原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁 回，另補充應以上訴審重新測繪之複丈成果圖更正取代原審 判決之附圖。
四、系爭土地為被上訴人與其他共有人所共有，被上訴人權利範 圍為120 分之6 ，原上訴人翁崧育在坐落系爭土地上之被上 訴人住處建物上方屋頂，加蓋如附圖所示A 區域占用面積5. 84平方公尺之建物，另在如附圖所示B 位置被上訴人住處建 物牆壁上建置鐵門等情，此有土地所有權狀、土地登記第二 類謄本及現場照片等件附卷可稽（見原審卷第4 頁、第40頁 、第54頁至第56頁、第78頁至第80頁），並經本院履勘現場 ，製有勘驗筆錄可按（見原審卷第50頁至第51頁，簡上字卷 第120 頁至第121 頁），及由新北市新店地政事務所施測， 分別於103 年3 月18日作成103 年1 月29日複丈成果圖、於
104 年9 月9 日作成104 年8 月27日複丈成果圖（見原審卷 第85頁，簡上字卷第123 頁）在卷可參，且為兩造所不爭執 ，此部分事實，堪信為真實。
五、至被上訴人主張原上訴人翁崧育係未經被上訴人及系爭土地 其他共有人之同意，擅自在坐落系爭土地上之被上訴人住處 建物上方屋頂，加蓋如附圖所示A 區域占用面積5.84平方公 尺之建物，另在如附圖所示B 位置被上訴人住處建物牆壁上 建置鐵門，被上訴人得依民法第767 條、第821 條之規定請 求上訴人應將上開搭蓋之建物、鐵門予以拆除，將土地返還 被上訴人及其他共有人全體，則為上訴人所否認，並以前詞 置辯，是以本件所應審究者應為上訴人是否有權使用系爭土 地，而有權於系爭土地上被上訴人住處建物上方屋頂，加蓋 如附圖所示A 區域占用面積5.84平方公尺之建物，另在如附 圖所示B 位置建置鐵門？茲敘述如下：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定 有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文規定。㈡、經查，系爭土地為被上訴人與其他共有人所共有，原上訴人 翁崧育在坐落系爭土地上之被上訴人住處建物上方屋頂，加 蓋如附圖所示A 區域占用面積5.84平方公尺之建物，另在如 附圖所示B 位置建置鐵門等情，業已認定如前，上訴人雖辯 稱上述建物及鐵門係經被上訴人同意始自費搭建，惟為被上 訴人所否認，且上訴人始終未能提出任何證據足資證明被上 訴人曾同意其搭蓋上述建物及鐵門，復縱如上訴人所辯被上 訴人長期未追究原上訴人翁崧育上開加蓋建物及鐵門之行為 ，然此亦難逕可認被上訴人有同意之意，且上訴人亦未能舉 證證明其有得系爭土地其他共有人之同意而有權占有使用系 爭土地，是上訴人未能就此有利於己之事項舉證證明之，本 院自無從為其有利之認定。從而，被上訴人主張原上訴人翁 崧育係未經被上訴人及系爭土地其他共有人之同意，擅自在 坐落系爭土地上之被上訴人住處建物上方屋頂，加蓋如附圖 所示A 區域占用面積5.84平方公尺之建物，另在如附圖所示 B 位置建置鐵門，被上訴人得依民法第767 條、第821 條之 規定請求上訴人應將其上開搭蓋之建物、鐵門拆除，將該無 權占有使用之系爭土地部分返還被上訴人及其他共有人全體 ，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、第821 條之規定起訴 ，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示A 區域占用面 積5.84平方公尺之建物第二層部分拆除，及如附圖所示B 位 置之鐵門予以拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體 ，自屬正當，應予准許。原審此部分為上訴人敗訴之判決， 並無不合。惟被上訴人於原審時係訴請上訴人拆除原上訴人 翁崧育在系爭土地上之被上訴人住處建物上方屋頂，加蓋如 附圖所示A 區域占用面積5.84平方公尺之建物（見原審卷第 50頁勘驗筆錄、第78頁現場照片，簡上字卷第86頁背面準備 程序筆錄），即拆除如附圖所示A 區域占用面積5.84平方公 尺之建物第二層部分而已，如附圖所示A 區域建物第一層部 分，為被上訴人之住屋，非被上訴人訴請拆除部分，然原判 決主文第一項關於此部分僅記載「如附圖所示A 區域占用面 積5.84平方公尺之建物拆除」，未載明為該建物第二層部分 ，未盡明確，且就被上訴人訴請上訴人拆除之鐵門部分，原 判決主文第一項關於此部分亦僅記載「將位於上址路口原告 所有之建物牆壁上建置之鐵門拆除」，而未能特定該鐵門位 置，亦有未盡明確之處，為使判決效力明確，將來執行可得 特定，爰將原判決主文第一項關於「如附圖所示A 區域占用 面積5.84平方公尺之建物拆除，及將位於上址路口原告所有 之建物牆壁上建置之鐵門拆除」之記載，更正為「如附圖所 示A 區域占用面積5.84平方公尺之建物第二層部分拆除，及 如附圖所示B 位置之鐵門拆除」。而上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 斟酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第七庭審判長法 官 徐千惠
法 官 許勻睿
法 官 張宇葭
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 鍾子萱