最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七○四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔣志明律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月十三日第二
審更審判決（八十九年度上更㈡字第二五六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
八十六年度偵字第四七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係彰化縣稅捐稽徵處員林分處（以下簡稱員林分處）稅務員，於民國八十三年八月一日承辦營業稅業務，為依據法令從事公務之人員。八十四年十月十九日，彰化縣警察局員林分局莒光派出所警員前往員林鎮○○路二八五號鄭梅香經營之「正金蜜坊冷飲店」臨檢，並在隔壁之同路二八七號查獲該店自八十四年九月間起（至查獲日未滿一個月）僱用女子陪侍，以公關坐檯陪酒之違章行為，屬營業稅法所規定之特種行業。員林警察分局乃依權責移由彰化縣稅捐稽徵處於八十四年十一月三十日檢附警訊筆錄函轉員林分處查明該經營ＫＴＶ及有女陪侍之餐飲店有無申請營業變更登記及娛樂稅之設籍課稅情形辦復。詎負責承辦之上訴人竟以圖利鄭梅香之意思，明知鄭梅香已於警訊筆錄承認「正金蜜坊冷飲店」有公關坐檯陪酒之事實，且該店亦未申請營業項目之變更登記（即冷飲業之營業變更為有女陪侍之特種行業登記），僅於八十二年二月五日申請補行辦理變更營業負責人之變更登記。乃於八十四年十二月六日撰擬函稿並於同年月七日以彰稅員分字第三六一五號函內載「經查員林鎮○○里○○路二八五號正金蜜坊冷飲店自七十二年十月三十日起設籍課徵營業稅，且已於八十二年二月五日以四八四號文號辦妥營利事業變更登記，並自八十年九月一日起設籍課徵娛樂稅在案，請鑒核。」答復彰化縣稅捐稽徵處，而就彰化縣稅捐稽徵處函查之該店經營有女陪酒之ＫＴＶ餐飲業，有否將一般營業項目之冷飲業辦理營業項目變更登記為特種行業登記一節故意略而不提，於復函內僅泛稱已辦理營業變更登記，並以未經查詢之營業負責人變更登記予以搪塞載為已辦妥營利事業變更登記，隱匿該店未辦有女陪侍之特種餐飲之變更登記之事實，以不實之內容函復彰化縣稅捐稽徵處結案。致使彰化縣稅捐稽徵處誤以為正金蜜坊冷飲店已辦理變更為特種行業之營業項目變更登記，並無違章情事並依該函復內容於八十五年一月八日以彰稅法字第一○○二○一號函復彰化縣警察局員林分局謂「正金蜜坊冷飲店」已於七十二年十月三十日起向員林分處辦理營業稅設籍課稅，且已於八十二年二月五日辦理營業變更登記，並自八十年九月一日起設籍課徵娛樂稅，核無涉嫌違章行為。以此方法圖利鄭梅香，使鄭梅香免於補徵按特種行業營業稅率百分之二十五計算較一般冷飲業營業稅率百分之五為高之超出部分差額本稅新台幣（下同）五萬八千零四十四元及應受本稅三倍之罰鍰十七萬四千一百元，合計二十三萬二千一百四十四元。其明知為不實事項於職務上製作之復彰化縣稅捐處之函登載不實內容，足以生損害於彰化縣稅捐處審理違章漏稅之正確性。上訴人自八十四年十一月三十日接獲彰化縣稅捐稽徵處交查之違章案件後，即以消極不作為之方式處理本案，無視財政部頒行「台灣地區各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件辦法」之受理、稽查、審理、補稅、移罰等規定之期限，
而不做任何處理，至彰化縣調查站於八十五年七月九日向其彰化縣稅捐稽徵處股長黃慶家查證後，甲○○始於八十五年七月十六日對「正金蜜坊冷飲店」開單補稅，應補繳三百零四萬八千七百七十二元，惟因甲○○已呈報法務課結案，且鄭梅香亦於該段期間內申請「正金蜜坊冷飲店」註銷營業，致後續移罰之作為迄今仍未辦理，甲○○又於八十六年五月七日擬具「員林分處彰稅員分一字第八六一○○九七八號」函，呈報彰化縣稅捐稽徵處處理，彰化縣稅捐稽徵處於八十六年六月二十一日，重新對「正金蜜坊冷飲店」核定補徵營業稅本稅五萬八千零四十四元並處罰鍰十七萬四千一百元等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判依牽連犯論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查㈠、刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其職務上所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，或僅單純消極的故意不予製作，並無積極的為不實登載之行為，縱或應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪。原判決事實欄記載上訴人明知鄭梅香已於警訊筆錄承認「正金蜜坊冷飲店」有公關坐檯陪酒之事實，且該店未申請營業項目之變更登記（即冷飲業之營業變更為有女陪侍之特種行業登記），僅於八十二年二月五日申請補行辦理變更營業負責人之變更登記，乃於撰擬彰稅員分字第三六一五號函內記載「經查員林鎮○○里○○路二八五號正金蜜坊冷飲店自七十二年十月三十日起設籍課徵營業稅，且已於八十二年二月五日以四八四號文號辦妥營利事業變更登記，並自八十年九月一日起設籍課徵娛樂稅在案，請鑒核」答復彰化縣稅捐稽徵處，而就彰化縣稅捐稽徵處函查之該店經營有女陪酒之ＫＴＶ餐飲業，有否將一般營業項目之冷飲業辦理營業項目變更登記為特種行業登記一節故意略而不提，於復函內僅泛稱已辦理營業登記，隱匿該店未辦有女陪侍之特種餐飲之變更登記之事實，以不實之內容函復彰化縣稅捐稽徵處結案等情，因而論上訴人牽連犯公務員登載不實公文書罪。然卷查正金蜜坊冷飲店自七十二年十月三十日起即設籍課徵營業稅，其稅籍號碼為000000000號，該冷飲店因開設ＫＴＶ自八十年九月一日起即設籍課徵娛樂稅，其負責人原為葉玉梅，於八十二年二月五日變更負責人為鄭梅香之變更登記，有上開營業稅設籍課稅電腦資料、八十年十月二十日娛樂稅商戶開業申請書、彰化縣稅捐稽徵處員林分處八十年十月二十八日彰稅員分四第二九○三九號函附之彰化縣稅捐稽徵處娛樂稅查定案件處理表影本、營利事業變更登記申請書、彰化縣政府八十二年二月七日八二彰府建商字第六五六一七號函可稽（第一審卷第七十一、六十三、六十四、一○八至一一一頁）。則上訴人所撰擬之上述函文內容是否有不實之處，即非全無研求審酌之餘地。又彰化縣稅捐稽徵處致該處員林分處函之主旨係記載：「貴轄納稅義務人鄭梅香……開設正金蜜坊冷飲店經營ＫＴＶ及陪侍之餐飲業涉嫌未辦營業變更登記，……該涉嫌人有否向貴分處申請營業變更登記及娛樂稅之設籍課稅﹖請即查明，並將其設籍課稅情形辦復。」而該函所附彰化縣警察局員林分局移送書違章事實記載：「違章人鄭梅香……（經營）正金蜜坊冷飲店營業項目為冷飲，實際從事金蜜坊ＫＴＶ供應酒菜、歌唱等消費娛樂，……違章人供認不諱，爰移請處理。」鄭梅香之偵訊筆錄記載：「問：『金蜜坊股份有限公司現從事何性質，何時營業，有否營業登記，……』答：『從事ＫＴＶ公關坐檯陪酒，……』」（法務部調查局卷第十三頁、第十四頁背面、第十六頁）。而金蜜坊股份有限公司與正金蜜坊冷飲店係二個不同之營業主體，有
經濟部公司執照及台灣省彰化縣政府營利事業登記證足憑（第一審卷第六十一頁、第一一八頁）。準此，則該函及其所附之移送書，偵訊筆錄是否已具體指及正金蜜坊冷飲店有經營有女陪酒之ＫＴＶ餐飲業，其所謂「申請營業變更登記」是否即指「變更登記為特種行業登記」，仍有欠明瞭而待究明。此因與判斷上訴人未就正金蜜坊冷飲店是否有申請辦理營業項目變更登記函復彰化縣稅捐稽徵處，究係故為不實之登載，或係因行政處理不當漏未詳予記載至有相關，原判決對此未詳加調查釐清，剖析明白，遽為判決，自有可議。㈡、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪，所謂主管，指依法令於職務上對於該事務有主管或執行之權責；所謂直接圖利，指行為人可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言。原判決以上訴人係彰化縣稅捐稽徵處員林分處稅務員，承辦營業稅業務，撰擬前揭不實之函文答覆彰化縣稅捐稽徵處，圖利鄭梅香，使鄭梅香免於補徵按特種行業營業稅率百分之二十五計算之本稅差額五萬八千零四十四元及應受本稅三倍之罰鍰十七萬四千一百元，合計二十三萬二千一百四十四元等情，因而論處上訴人對於主管之事務直接圖利罪。然原判決理由說明謂：違章漏稅之審查及處分係屬彰化縣稅捐稽徵處法務課之職權，迭據上訴人及證人陳淑珠、林群超、侯復中陳明在卷等語（原判決理由四），如果無訛，則違章漏稅之審查及處分是否為上訴人主管之事務﹖上訴人消極未處理本件補稅及違章罰鍰事宜，是否有圖利鄭梅香之犯意﹖其撰擬前揭函文答覆彰化縣稅捐稽徵處，如有圖利鄭梅香之情形，究竟是直接圖利鄭梅香﹖抑或是間接圖利鄭梅香﹖亦非全無疑義，原判決對此未詳加剖析釐清，亦有未合。㈢、修正前貪污治罪條例第九條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」其應追繳者，以實施犯罪所得之財物為限，如實施犯罪行為者未得財物，即無追繳沒收或發還被害人可言。原判決係記載認定上訴人圖利鄭梅香，使其免於補徵本稅及違章罰鍰合計二十三萬二千一百四十四元。則得利者為鄭梅香，上訴人並未得該利益，原判決又未認定鄭梅香與上訴人有共犯關係，竟依上開規定諭知該二十三萬二千一百四十四元應予追繳發還被害人彰化縣稅捐稽徵處，有適用法則不當之違誤。㈣、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決理由謂，證人張火輪、蕭銓、黃慶家、蘇銀寶、張秀華、林明源、沈萬發、賴正忠等人所為證言及上訴人提出之其餘資料，皆不足據為有利於上訴人之認定等語（原判決理由五）。然上述證言及資料內容為何﹖何以不足採為上訴人有利之認定，未詳予說明，亦嫌理由欠備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日