貪污
最高法院(刑事),台上字,89年度,7025號
TPSM,89,台上,7025,20001116

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七○二五號
　　上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官
　　被　　　告　丙○○
　　選任辯護人　羅水明律師
　　被　　　告　乙○○
　　　　　　　　甲○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月四日第二審更
審判決（八十八年度上更㈠字第三十三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十
三年度偵字第一九五四、一三三三○號，八十四年度偵字第六四二九號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○係台北縣土城市前任市長（於民國八十三年二月底卸任），綜理該市市政業務，被告乙○○及甲○○則為該市公所建設課技士，分別承辦該市公所工程發包作業及施作監驗之業務，均為依據法令從事公務之人員。八十二年五月間，丙○○為慶祝土城鄉將於八十二年六月二十六日升格改制為縣轄市，且預計向民眾募款，在該鄉與鄰近鄉鎮市○○○○○路口處，興建界碑牌樓五座，惟因財源及部分施工地點不宜，改裁示興建三座，且明知募得之款項新台幣（下同）二千零二十四萬一千一百三十二元，須編入公庫，並經鄉民代表會同意，始得動支，丙○○、乙○○及甲○○即共同基於圖利承包廠商之犯意聯絡，在未經代表會同意前，由丙○○指示乙○○、甲○○先行發包、施工，且均明知依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條之規定，各機關營繕工程在未達一定金額（依現行規定為五千萬元）而在該金額百分之十以上者，得以公開招標或比價方式辦理之，竟違反該規定，由丙○○、乙○○分別私下委由胡弘才建築師事務所之陳文彬、林清恕建築師事務所及吳榮成建築師事務所設計繪製界碑牌樓之草圖，丙○○並擅自指定採用胡弘才建築師事務所之草圖，再指示由昌慶營造股份有限公司（以下簡稱昌慶公司）、寶固營造股份有限公司（以下簡稱寶固公司）、全懋有限公司（以下簡稱全懋公司）、大洋營造有限公司（以下簡稱大洋公司）、明椿營造有限公司（以下簡稱明椿公司）、冠泰土木工業社（以下簡稱冠泰工業社）僅出具單項材料價格之「初略估價單」後，即指定由寶固公司承造牌樓主體部分工程，冠泰工業社承造牌樓市徽金字部分工程，進而指示甲○○通知該二廠商逕依胡弘才建築師事務所陳文彬所繪製草圖式樣先行施作。其中位於土城市與三峽交界處之牌樓主體工程及市徽金字部分，於八十二年六月二十六日升格改制當日完成。丙○○為圖使設計及承造之廠商得以順利領得工程款，乃手諭乙○○補辦工程發包程序，乙○○即要求上開六家廠商及三家建築師事務所提供估價單及標單配合，並於同年六月三十日及八月十二日補行比價手續，其中牌樓主體工程部分，由寶固公司以八百四十萬元得標；而市徽金字部分由冠泰工業社以一百五十八萬三千元得標；設計部分由胡弘才建築師事務所以總工程款之百分之二‧五亦即二十四萬九千五百七十五元得標，總工程款合計為一千零二十三萬二千五百七十五元。丙○○並在未經該市民代表會同意編列追加預算之情形下，裁示先行以該



所八十三年度九款一目之綜合田徑場新建工程款之預算項目下墊付，使得標廠商於八十三年一月間順利領得工程款，圖利寶固公司、冠泰工業社及胡弘才建築師事務所共計五百三十四萬零五百七十五元，因認丙○○、乙○○、甲○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接圖利之罪嫌。但訊之丙○○、乙○○及甲○○，均堅決否認有任何圖利右揭廠商之犯行。丙○○辯稱：因土城人口於八十二年四月十三日已達十五萬人，可改制為縣轄市，故於同年五月六日組成籌備委員會，成員有代表會主席、副主席、地方士紳、地方上各機關首長、歷任鄉長及代表會主席、副主席共一百多人，經委員會決議，向居民商家募款以辦理八十二年六月二十六日升格之慶祝活動，因時間急迫，乃分別通知林清恕及吳榮成建築師事務所，寄送改制興建界碑牌樓之設計圖；胡弘才建築師事務所之陳文彬建築師亦主動響應寄送設計圖，最後以陳文彬建築師所設計之拱型牌樓最為壯觀而獲採用；之後渠及乙○○分別通知曾在公所承包過工程之廠商寶固公司、全懋公司、昌慶公司、大洋公司、明椿公司及冠泰工業社等六家廠商依據設計草圖，提出粗略之估價單而無法正式詳列個別單價，且因時間急迫所以才將工程分為牌樓主體工程及市徽金字工程；其中牌樓主體工程所需鋼板較多，以寶固公司報價鋼板較低；而市徽金字工程部分，以冠泰工業社報價最低而得標，並託請在八十二年六月二十六日升格慶祝活動前完工，並沒有圖利廠商之意思等語；乙○○則以：市長丙○○於八十二年六月三日手諭儘速完成發包作業，經告以手諭不能作為發包之依據，須承辦人（即甲○○）簽准後始能辦理，同年六月二十三日前甲○○才將簽准之公文交與伊，其始據以通知各廠商辦理通信比價，至陳文彬建築師原表示義務設計，但請示丙○○，經裁示：「公事公辦」，才再辦理發包作業等語置辯；甲○○則辯稱：其於八十二年五月十七日簽准在鄉鎮交界處，按照以往方式係興建直立式界碑五座，預估一座約一百二十萬，共約六百萬元，同年六月八日市長丙○○交付草圖，並指示因經費不足，只興建三座，才另改簽准為興建三座，實無圖利之行為等語。按貪污治罪條例所稱之圖利罪，必須有為自己或第三人圖利不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。查土城鄉公所為慶祝升格為縣轄市，經依籌備委員會決議辦理向民眾募款，所得依法應列為市公所捐款收入，歸入公庫，經代表會決議始可動支，業據證人即土城市公所前代理主計主任王麗真及主計主任蔡輝煌分別於偵審中證述在卷（見同上偵卷一一六至一一八、一九一至一九二頁，第一審卷㈠七三至七五頁、七七頁正反面）；土城鄉公所八十二年六月五日以八十二北土民字第四二九八三號函台北縣政府，載明：「由本所接受各界籌措升格縣轄市活動經費，其款項經代表會同意後，列入八十三年度追加預算，依法收支」，及台北縣政府以八十二年六月二十五日北府主一字第一九九五九六號函覆，略以：「請逕依預算法第十一條與財政收支劃分法第二十九條之規定辦理後同意備查」，顯見右揭工程之執行應屬執行公務，此觀台北縣政府八十五年十二月十四日八五北府民一字第四二一五一八號函（附第一審卷㈡十五頁）可稽。次按卷附六紙估價單、工程估價單顯示：「工程主體部分：昌慶公司於八十二年五月三十一日出具估價單、全懋公司於同年六月二日出具估價單、寶固公司於同年六月一日出具工程估價單。市徽金字部分：大洋公司、冠泰工業社於同年六月三日出具估價單、明椿公司於同年六月二日出具估價單。」（見一三三三○號偵卷二九、三十、三



一、三三、三四、三五頁），可證上開六家廠商所出具之估價單，並未同時公開比價，顯與營繕工程應公開比價之程序有違。六家廠商所出具之估價單，均僅列材料單價，無工程總價，丙○○即據以認定寶固公司及冠泰工業社為最低價，於八十二年六月三日手諭「先協調先行施工，期能趕在改制前完成，本案交承辦單位即予補辦手續，以利工程順利進行」（見一三三三○號偵卷二八頁），交由乙○○發包，甲○○監工，此為丙○○、乙○○、甲○○所坦承不諱（見同偵卷八至十三、二一至二七、一二三至一二九、一三四至一三八頁），復有工程決標書可稽（見同偵卷五五至五九頁），足證丙○○、乙○○、甲○○於辦理右揭工程發包過程與規定有違，然上開違反規定發包行為，究係囿於時間急迫而單純違反工程發包規定，抑或基於圖利特定廠商，尚應賴積極證據以資認定。查土城鄉於八十二年四月十三日因人口超過十五萬人，預定於同年六月二十六日升格為土城市，欲辦理大型慶祝活動，乃於同年五月六日先行組織籌備委員會，並於第一次委員會會議中決議向居民商家募款興建牌樓，同年六月四日第二次籌備委員會時開始募款，倘依正常通信比價作業，必無法於八十二年六月二十六日前完工，而採取不符規定之比價發包程序。且證人陳文彬證稱：其得悉上情，乃主動提出設計圖，原係基於服務性質，故未要求設計費用，直至八十二年八月間，土城市公所認屬於工程範圍，需按程序比價，始完成訂價事宜等語（第一審㈠卷第四二頁），難認丙○○、乙○○、甲○○選定陳文彬設計圖時，即使陳文彬獲取不法利益之意圖；而本件於通知上揭六家廠商時，即已明示因時間急迫，先提出估價單，日後才正式辦理投標作業，此據證人黃俊傑、李松 、陳麗朱、陳黛莉、葉樹明結證明確，證人即寶固公司負責人黃俊傑於第一審亦證稱：如日後未標得工程可將施作部分賣給得標之公司（見第一審八十五年三月一日訊問筆錄），而乙○○及甲○○嗣承丙○○之指示，依實際日期簽准及正式通知廠商辦理比價發包之手續辦理，有台北縣土城市公所八十五年十二月六日北縣土工字第八五一四八八二一號函暨所附興建三座拱型牌樓設計、招標及驗收等相關資料影本在卷足稽（置於第一審卷外台北縣土城市公所公文封內）。且寶固公司及冠泰工業社雖先行施工，嗣後正式比價亦非當然由該二廠商得標，則被告丙○○、乙○○、甲○○所辯渠等為期於土城鄉升格之日完工，始將工程交由寶固公司、冠泰工業社先行施工，並非圖使寶固公司、冠泰工業社獲利云云，尚非無據。又右揭工程送請財團法人中華經濟鑑定中心（以下簡稱中華鑑定中心）鑑定結果，固認定土城市分別與中和市、板橋市及三峽鎮交界處之三座拱型牌樓造價共為四百八十九萬二千元（其中位於土城往三峽路口及往板橋路口之牌樓均為一百五十九萬，而土城往中和路口之牌樓則為一百七十一萬二千元）（見八十四年度偵字第六四二九號偵查卷第一○六頁至第一一六頁），而本件寶固公司、冠泰工業社及胡弘才建築師事務所得標之總工程款為一千零二十三萬二千五百七十五元（其中寶固公司牌樓主體工程為八百四十萬元、冠泰工業社市徽金字工程為一百五十八萬三千元、胡弘才建築師事務所設計費為二十四萬九千五百七十五元），兩者價款相差五百三十四萬零五百七十五元。惟第一審法院認該鑑定報告對於鑑價之基準、施工當時有無考慮施工地點之交通問題、夜間施工時是否增加成本支出等因素均未能作合理之說明，乃囑請台灣省土木技師公會（以下簡稱土木技師公會）於八十五年十二月二十六日至位於土城市與板橋市交界處之拱型牌樓處現場履勘，同時通知丙○○、乙○○、甲○○及寶固公司、冠泰工業社之負責人黃俊傑、李松 暨陳文彬建築師，至現場鑑定



結果總工程費用為一千零十四萬九千九百元（其中基礎結構部分為六百八十九萬八千六百元、電氣設備部分為一百七十九萬八千二百元、避雷針設備部分為九萬六千九百元、市徽金字部分為一百三十五萬六千二百元），有該公會八十六年二月十七日八六省土技字第四五○號函附鑑定報告書附卷可佐，該公會土木技師張清雲於第一審結證上開鑑定係採用該公會手冊或台灣省建築師公會標準或向同業以電話詢價，並採用台灣區營造工業同業公會物價指數推溯本件係八十二年間興建當時之價格所核算（第一審㈡卷第一八九至一九一頁）。原審法院將中華鑑定中心、土木技師公會所為鑑定結果分別交予土木技師公會、中華鑑定中心就所鑑定造價比較提出說明，據土木技師公會覆稱：「㈠混凝土與模板二種不同計價，單位不同，中華經濟鑑定中心（以下簡稱該中心）將兩種工程項目一同計價不合理，進而造成估列價格偏低。㈡螺栓（桿）與鋼筋單價不同，螺栓係做為基座固定整座牌樓之連接件，加工與接裝甚為重要，該中心以相同單價估列，不合理。㈢本案決定造價高低的因素即是整座牌樓之鋼構造，以當時（八十二年）鋼構造成本及本案的造型特殊，該中心幾乎以鋼筋綁紮工的單價估列，是造成該中心計算與實際金額差異甚大的主因，本會報告書P.49內檢附建築師公會鑑定準則之鋼結構成本，分為材料費及加工製作及安裝費，而該中心以每噸 17000元之單價（含材料及加工等）費用，明顯偏低亦不合理。㈣避雷針設備部分該中心未列估。㈤市徽金字部分，該中心以一座100000元列估，過於粗略。㈥本會交通維持費已於吊裝時考慮，因牌樓位處交通要道，其鋼構吊裝組立，甚至於市徽金字之安裝需於夜間施工，此因素皆影響造價，如本會報告結論㈡所載。㈦本案鑑定時（八十六年）與施工時（八十二年）之物價指數已予考慮，該中心是否考慮，本會無法瞭解。」，中華鑑定中心則覆稱：「㈠基礎結構部分：本中心漏計模板費；螺絲應以支計價，本中心以噸計價，忽略了加工費用；鋼筋單價，本中心以每噸 14000元計，與公會價差3000元＼噸；鋼材部分，本中心以材料費用計，忽略了製作、電焊、噴漆等費用，為最大差異處。㈡電氣設備部分：本中心漏計安裝費及什費，另每組單價為最大差異處。㈢避電針設備部分：本中心未予計算。㈣市徽金字部分：本中心漏計烤漆費、安裝費；另每字單價相差甚大。㈤交通維持費（註：土木技師公會未列金額）。㈥稅金，利潤及管理費：公會之鑑定應已包含稅捐及適當之利潤及管理費（註：土木技師公會未列金額）。」，有土木技師公會八十八年十二月十日省土技字第六一一六號函、中華鑑定中心八十九年五月十五日科北字第○五○○四號函所附報告在卷可稽。中華鑑定中心於鑑定價格時，並未將模板費用、螺絲加工費用、鋼材之製作、電焊、噴漆費用、電氣設備安裝費用及什費、避雷針設備費用、市徽金字之烤漆及安裝費用列入，足證中華鑑定中心就右揭工程所為鑑定之項目，少於實際應估驗價格之範圍；另關於材料價格部分，中華鑑定中心係採成本估算法及市場估價法作為推算鑑定之最高價格（偵六四二九號卷第一○七、一一七頁），然並未載明其實際參考依據，而土木技師公會所為鑑定，除將各項予以列明敍述之外，並就電氣設備部分提出東亞照明及電器價格資料、另提出物價指數銜接表等資料相佐，復經證人張清雲於第一審就鑑定基準為說明，自以土木技師公會所為鑑定，較屬詳盡有據，自屬可採。而寶固公司及冠泰工業社二家標得之工程總價共計九百九十八萬三千元，並未逾越土木技師公會鑑定結果之一千零十四萬九千九百元，自難認寶固公司、冠泰工業社及胡弘才建築師事務所，因承攬右揭工程有何獲得不法利益，則被告三人所辯，尚可徵信，此外復無



其他證據足以證明其等有圖利之犯行，犯罪自屬不能證明。因認第一審諭知被告等三人無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：丙○○於調查局訊問時陳稱：各廠商於八十二年六月三十日正式通信比價時，所提出之估價單一定須與原先粗略估價單相同方可，如若不然，可能造成非承作廠商得標之困擾，故事先即已向各廠商說明，於偵查中亦為相同之供述。證人陳黛莉、葉樹明均證稱：送估價單時，業獲告知配合通訊投標之補辦手續，顯見丙○○有確保冠泰工業社與寶固公司先行施工，事後確定得標之事實，原判決謂事後並非當然由該二家廠商得標云云，顯與卷證資料不符，且廠商比價時並無完整之估價單，迨施工時，與建築師事務所之人到現場共同測量，繪製實圖後始行施工，原判決未遑詳細審酌相關卷證資料，遽而採信丙○○之辯解，殊有未合，而丙○○圖利廠商之犯意，已然表現於外，乙○○、甲○○就相關之手續，均知之甚詳，竟仍依違法之指示辦理，自難解免共犯刑責等語。查原判決依憑相關證據，資以認定被告等三人並無圖利之犯行，已無不合。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。本件原判決已於判決中敍明因爭取時效而採取以緊急工程處理，且施工工程費用較之土木技師工會鑑定之費用為少，又該公所於發包前並循正常程序檢送經費預算表、設計圖樣送請土城鄉民代表會審議，有各該文件足憑（詳外放證物），嗣因時間急迫而通知廠商以簡圖比價，程序縱有瑕疵，亦難謂被告等有圖利之犯意，難據此推定該等公務員自始有圖利之證據。又按證人黃俊傑證稱：工程先行施工，萬一將來未得標，因同行彼此認識，故可商請得標者買下（一三三三○號偵卷一七六頁），被告等三人既無圖利之犯意，丙○○事後縱有指示廠商配合投標，僅在避免節外生枝，難謂有圖利之犯意。而寶固等三家公司估價單均不完整，但都有使用鋼材，而比價之三家廠商鋼材之單價，寶固公司每公斤十七元，全懋及昌慶公司分別為十八元及二十元，且三家比價公司以寶固公司總價八、四○○、○○○元總價最低，此有上開三家公司比價紀錄表、估價單可稽（同上卷四十頁、七十六頁、八十二頁、一○一頁），則丙○○所辯，其以三家比價單中同一材料之鋼材比價而由寶固公司得標，即非無據，原判決殊無所指採證違法之情形存在。檢察官之上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日