最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六九六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 賴浩敏律師
林發立律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 徐芳貴律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月十四日第二審更審
判決（八十八年度重上更㈣字第一三六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
一年度偵字第二八四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
原判決認定上訴人甲○○係中國石油股份有限公司（下稱中油公司）台灣油礦探勘總處總務室之地產管理員，承辦油井及道路用地之租用與地上物查估補償業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十年九月十日、十八日會同其同事邱創易、謝鴻南及鄉公所人員林九炲、邱德金，至苗栗縣銅鑼鄉○○○段0000－000地號乙○○之土地，及苗栗縣公館鄉○○○段八四－一六地號湯葉玉香之土地，依謝鴻南指示之界址查估地上物後，甲○○竟應乙○○（乙○○部分詳後述）及湯葉玉香之夫湯文達（湯文達於審判中死亡，已判決不受理確定）之要求，而分別與之共同基於意圖不法之所有，及變造公文書之犯意，利用其辦理地上物查估補償之機會，在其職務上所掌「工程損害地上物清點數量明細表」公文書之數量欄，先以阿拉伯數字填載，待謝鴻南（在湯葉玉香之明細表）、林九炲及謝鴻南（在乙○○部明細表）分別於立會人欄簽名，完成公文書之製作後，甲○○竟在上開明細表上，擅自在右邊或左邊填加數字之方式予以變造，虛偽增列部分地上物之數量。將湯葉玉香之特大柿樹株，變造為株。將乙○○之中龍眼８株，變造為株；大龍眼７株，變造為株；特大柿樹７株，變造為 107株；特大油茶５株，變造為株；特大桃樹株，變造為株；大番石榴５株，變造為株。並在備註欄以國字大寫填載後，分別由湯文達、乙○○於各該明細表上簽名，共同變造公文書（另不知情之邱德金於八十年九月二十七日始在湯葉玉香之明細表上立會人欄補簽名）。嗣甲○○又於八十年十月十六日，依據其變造之「工程損害地上物清點數量明細表」上所載不實之數量，登載於其職務上所掌之「工程損害地上物補償費計算表」公文書上，並持以行使，層送不知情之上級權責人員核定，致中油公司陷於錯誤，據以核發補償費，而於八十年十一月間由乙○○詐領補償費新台幣（下同）五十萬四千一百元，由湯文達以其妻湯葉玉香名義詐領補償費十萬一千二百五十元（其計算方式詳如原判決附表所示），足以生損害於中油公司。嗣甲○○於偵查中自白犯行等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定，湯葉玉香所有之土地上，特大柿樹
之真實數量僅有十五株，湯葉玉香之夫湯文達竟與甲○○共謀，推由甲○○在「工程損害地上物清點數量明細表」上，將特大柿樹變造為四十五株，並據以在「工程損害地上物補償費計算表」上，登載不實，共同利用職務上之機會向中油公司詐取補償費。惟湯文達於生前與甲○○均辯稱，湯葉玉香所有之土地上，特大柿樹之數量不止十五株。本院歷次發回意旨，亦曾先後指明：依據中油公司八十二年五月十七日台探總八二○五一一二九八號函所附現存活地上物標示圖（見第一審卷第一四三頁）及八十四年一月十九日台探總八四○一○一三○一號函（見原審更㈠卷第六五頁）所示，湯葉玉香所有之邊坡部分土地，於施工後尚存有柿樹十一株；另證人即施工之工人鄭榮貴於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗調查站）詢問時及偵審中亦證稱，伊在湯葉玉香土地上挖除之柿樹約七、八株（見偵查卷第九頁背面、第九十五頁正面、背面；原審更㈡卷第二十四頁），苟此項證述屬實，則兩者相加，已超過原判決所認定之真實數量十五株。又原審於施工後之八十七年三月二十五日履勘現場時，卻尚有柿樹十六株（見原審更㈢卷第六十六頁、第六十七頁），亦超過原判決所認定之真實數量十五株。則鄭榮貴所稱，已挖除七、八株數，是否確實？另原審於八十七年三月二十五日履勘現場時，並未命中油公司之人員陪同到場，單憑甲○○、湯文達之指界，其清點之範圍是否正確？均不明瞭，原審未予徹查明白，亦未說明前揭超過十五株之證據，何以不足採納之理由，即遽行判決，其違誤之情形依然存在。又原判決事實已認定，湯葉玉香名義之「工程損害地上物清點數量明細表」，係先由甲○○、湯文達於八十年九月十八日共同完成變造後，不知情之邱德金始於八十年九月二十七日在立會人欄補簽名（見原判決第三面第十一、十二行）。惟理由卻說明，甲○○係於邱德金在立會人欄簽名後，始予變造（見原判決第十二面末行、第三面第一至三行）。其事實之記載，與理由之說明，亦不相適合。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決認甲○○另與乙○○共同犯罪部分（同一次行為向中油公司詐取財物），基於審判不可分原則，併予發回。駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。縱使被告之自白出於任意性，若無其他補強證據以擔保其自白與事實相符，仍不得據為有罪之認定。㈡原判決事實認定，湯葉玉香名義之「工程損害地上物清點數量明細表」，係先由甲○○、湯文達於八十年九月十八日共同完成變造後，不知情之邱德金始於八十年九月二十七日在立會人欄補簽名。惟理由卻說明，甲○○係於邱德金在立會人欄簽名後，始予變造。其事實之記載，與理由之說明，不相適合。㈢依據中油公司八十二年五月十七日台探總八二○五一一二九八號函及八十四年一月十九日台探總八四○一○一三○一號函所示，湯葉玉香所有之邊坡土地，尚存有柿樹十一株，另證人鄭榮貴證稱，在湯葉玉香之土地上挖除柿樹約七、八株，兩者相加，已超過謝鴻南所證述之十五株。原審於八十七年三月二十五日履勘現場時，
亦尚有十六株，益見謝鴻南所證述之十五株，顯與事實不符。㈣邱創易於八十一年五月八日檢察官偵查中供稱，清點時並未全程參與；另邱德金於原審則稱未在場。原判決以邱創易、邱德金之證言採為證據，有證據上之理由矛盾。㈤證人林九炲、吳東光在苗栗調查站之調查筆錄，無證據能力。原判決予以採用，於法有違云云。惟查：原判決撤銷第一審判決，改判論處乙○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定乙○○係苗栗縣銅鑼鄉○○○段0000－000地號土地之所有人。甲○○係中油公司台灣油礦探勘總處總務室之地產管理員，承辦油井及道路用地之租用與地上物查估補償業務，為依據法令從事公務之人員。八十年九月十日甲○○會同其同事邱創易、謝鴻南及鄉公所人員林九炲至上開土地，依謝鴻南指示之界址查估地上物後，甲○○竟應乙○○之要求（湯文達部分因與乙○○無關，於此不贅述），而與之共同基於意圖不法之所有，及變造公文書之犯意，利用其辦理地上物查估補償之機會，在其職務上所掌「工程損害地上物清點數量明細表」公文書之數量欄，先以阿拉伯數字填載，待林九炲、謝鴻南在該明細表之立會人欄簽名，完成公文書之製作後，竟由甲○○在該明細表上，擅自在右邊或左邊填加數字之方式予以變造，虛偽增列部分地上物之數量。將乙○○之中龍眼８株，變造為株；大龍眼７株，變造為株；特大柿樹７株，變造為 107株；特大油茶５株，變造為株；特大桃樹株，變造為株；大番石榴５株，變造為株，並在備註欄以國字大寫填載後，再交由乙○○簽名，共同變造公文書。嗣甲○○又於八十年十月十六日，依據上開變造之「工程損害地上物清點數量明細表」所載不實之數量，登載於其職務上所掌之「工程損害地上物補償費計算表」公文書上，並持以行使，層送不知情之上級權責人員核定，致中油公司陷於錯誤，據以核發補償費，而於八十年十一月間由乙○○詐得五十萬四千一百元（其計算方式詳如原判決附表所示），足以生損害於中油公司，嗣乙○○於偵查中自白犯行等情。已敘明前揭事實，業據乙○○及共犯甲○○於苗栗調查站詢問時或檢察官偵查中坦白承認，核與證人謝鴻南、邱創易、林九炲、吳東光等人證述之情節相符，並有「工程損害地上物清點數量明細表」、「工程損害地上物補償費計算表」等在卷可稽。因認乙○○確有與甲○○共同利用變造之公文書、登載不實之公文書，向中油公司詐取財物之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○嗣後翻異前供，否認犯罪，辯稱未要求甲○○虛偽增列地上物數量，乃卸責之詞，不可採信等情，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡乙○○於苗栗調查站詢問時已坦承：實際上特大桃樹十株左右、特大油茶約五株、大番石榴五株（見偵查卷第三十一頁背面，第三十二頁正面、背面）；嗣於檢察官偵查中仍承認：有要求甲○○將數量提高始簽名，甲○○有當場把數量提高（見偵查卷第六十一頁背面、第六十二頁）。共犯甲○○於苗栗調查站詢問時，亦承認：待會勘之立會人簽名後，將乙○○之特大油茶五株，變造為十五株；特大桃樹十株，變造為四十株；大番石榴五株，變造為十五株；特大柿樹經討價還價後，登載為一○七株。因求功心切，而與地主妥協虛偽變造查估數量（見偵查卷第二十七、二十八頁）。另證人謝鴻南、邱創
易、林九炲、吳東光等人也分別證稱：乙○○之中龍眼八株，被變造為二十八株；大龍眼七株，被變造為三十七株；特大柿樹七株，被變造為一○七株（見偵查卷第五頁、第五十二頁、第八十一頁背面、第一○八頁，第一審卷第九十二頁背面，謝鴻南證詞）。乙○○之柿樹共約四十株（指特大七株、中型三十一株）、桃樹十株、大番石榴五株，明細表上特大柿樹一○七株、桃樹四十株、番石榴十五株等，顯然與事實不符（見偵查卷第十六頁背面、第十七頁，邱創易證詞）。簽名時僅有阿拉伯數字，無大寫國字，表列數據於簽名後被人變造（見偵查卷第二十一頁，林九炲證詞）。乙○○之柿樹不超過四十株（指特大七株、中型三十一株）、番石榴約五、六株（見偵查卷第二十二頁背面，吳東光證詞）。鄰地之所有人謝錦德、陳阿鳳亦先後證稱：乙○○之特大柿樹在十株以下，僅七、八株或五、六株而已（見偵查卷第十三頁背面、第一二四頁背面，第一審卷第一三一頁）。鄉民代表徐錦榮（乙○○之女之合夥人）也證稱：經伊協調後，有將果樹之數量加成提高（見偵查卷第四十頁）。乙○○之自白，核與共犯及證人等所供情節相符，並有「工程損害地上物清點數量明細表」、「工程損害地上物補償費計算表」等在卷可稽。上訴意旨指稱，前揭事實僅有上訴人自白，並無其他補強證據云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢依原判決認定之事實，係甲○○分別與乙○○、湯文達有共犯關係，乙○○與湯文達之間並無共犯關係（乙○○與湯文達係各自詐取財物），則甲○○與湯文達共同犯罪部分，原判決有無違背法令，均與乙○○無涉，亦不發生刑事訴訟法第四百零二條所規定其利益及於共同被告問題。上訴意旨指摘，原判決關於甲○○與湯文達共同犯罪部分，有違背法令（即上訴意旨㈡、㈢及㈣之邱德金證言部分），均與上訴人無涉，亦非適法之第三審上訴理由。㈣依據邱創易於八十一年五月八日在檢察官偵查中所供，於清點乙○○之果樹時，伊始終在場（見偵查卷第七十九頁背面、第八十頁）。上訴意旨指稱，邱創易未全程參與，亦非依據卷內資料執為指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈤我國現行刑事訴訟制度，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項所規定，可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（本院七十一年臺上字第六一四○號、七十二年臺上字第一二○三號判例參照）。原審以林九炲、吳東光在苗栗調查站之詢問筆錄，經依法踐行調查證據程序後，採為證據之一，即與證據法則無違。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日