最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六九五七號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月三十一
日第二審判決（八十九年度上訴字第九三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署
八十八年度偵字第一四七九七、八十八年度偵緝字第九五三號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事並不存在，或純係對事實審法院採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又訴訟程序上之瑕疵不足以影響判決結果者，亦不得執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑被告甲○○於第一審及原審之自白、被害人李進育之指述、證人吳寶東於警訊及檢察官偵查中之證供、扣押之槍彈、內政部警政署刑事警察局民國八十八年九月二十九日刑鑑字第九七六一一號鑑驗通知書、財團法人長庚紀念醫院八十九年六月十九日（八九）長庚院法字第○三一三號函等證據，本於推理作用，認定被告有原判決事實欄所載之犯罪事實，而撤銷第一審之不當判決，就殺人未遂部分，變更檢察官起訴書所引用之刑法第二百七十一條第二項、第一項，改判依刑法第二百七十八條第三項、第一項論處被告使人受重傷未遂罪刑，及就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，仍依想像競合犯等規定論處被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，並定應執行刑。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告於警詢供稱其持手槍朝被害人身上開二槍，係「存心要給他死，因他揚言要放火燒我父母家裡，我見其流了很多血，以為已經死了，才離開現場」，於檢察官偵查中供稱「他這個人太惡質，他親口跟我講要放火燒我父母，是之前講的」、「（問：不怕開槍打死他？）他說要燒我父母，我怕什麼」，於第一審供稱「沒有瞄準，我拿著就開了」、「（問：你當時是否要把李進育打死？）有這想法」、「改造時我並未想以之殺李進育，是後來另行起意」云云，已坦承有殺人之犯意，原審對此等證據何以不足採為被告殺人未遂之證據，未予調查及於理由說明，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡、被告於行兇當時，與吳寶東及另二名不詳姓名男子，由被告持槍近距離朝被害人身上開二槍，衡之經驗法則，當有殺人之犯意，原審卻以被告僅發射二顆子彈，擊中被害人之右手臂，非危害生命之部位，及採信被告之事後翻供，認被告無殺人之故意，有違經驗法則。㈢、原審既認定被告於八十四年底某日，拾獲他人棄置該處未具殺傷力之八釐米玩具手槍乙枝等物而持有之，則被告應否負刑法之侵占遺失物罪責？其追訴權時效是否已過？俱未於判決理由敘明，有判決理由不備及不適用法則之違誤云云。惟查：一、取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權；供述證據，前後雖有參差或互相矛盾，
事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較後，就供述證據之一部，認為真實者，予以採取。原審於判決理由第二項之㈡，綜合審酌被告行兇當時之過程，及其於原審之辯解，而認定被告並無殺人之故意；是其對於被告對被害人射擊二槍，究係基於殺人之犯意抑僅有重傷害之故意，已敘明其所憑之證據及得心證之理由，其說明論斷，於經驗法則、論理法則等證據法則俱無違背。雖其就被告在警詢及檢察官偵查中所稱其係有意殺死被害人之供詞，未於理由內說明其不可採取，但僅屬訴訟程序之瑕疵，尚於判決無影響，核上訴意旨㈠所指之該部分，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。其上訴意旨㈡亦係就原審對於被告犯意之認定所為採證認事職權之適法行使及已調查說明之事項，徒憑己見，任意指摘，不足據以辨認原判決有其所指違背經驗法則之違法形式。二、原判決事實認定被告係拾獲他人棄置之未具殺傷力之八釐米玩具手槍乙枝等物，如果無訛，則該等物品既經原物主棄置該處，並非其無拋棄權利之意思而喪失持有之物，自非屬刑法第三百三十七條所謂之遺失物；原審未於判決理由內說明被告是否另應成立刑法之侵占遺失物罪，及其時效進行之情形為何，尚無違法可言。是上訴意旨㈢所指原判決違法情形並不存在。綜上所述，依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日