最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六八八一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九
年八月二十三日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一四○號，起訴案號：台灣
台南地方法院檢察署八十八年度少連偵字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決採信證人即施用安非他命之鄭志謙、林高正、王聖堯、鄭立得等人之證言，認定上訴人甲○○有本件販賣第二級毒品安非他命之犯行。但彼等均係施用毒品之人，如供出毒品來源可獲減刑之寬典，可能因此而為不實之供述，原審又未查獲上訴人販賣毒品之主要證據，諸如毒品、分裝袋、磅秤等證物，在無佐證之下，憑上開證人不實之供述認定上訴人有本件犯行，其判決當然為違背法令。㈡、上訴人因施用毒品，於民國八十七年十月二十三日至同年十一月二十四日在台灣台南看守所觀察勒戒，如何能如鄭志謙於警訊中所供，於同年十一月三日、十一月中旬、十一月下旬三次販賣毒品與伊，其證言顯然不實，原判決採證違法。㈢、原判決以卷附國內及國際長途電話清單作為林高正、王聖堯、鄭立得等人所供向上訴人購買毒品之佐證。但上訴人有以○○○○○○○○○號行動電話與彼三人聯絡通話，與上訴人是否有販賣毒品之犯行，並無必然之關連，原判決以此為佐證，亦違背證據法則等語。惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑證人鄭志謙、王聖堯、林高正、鄭立得、蔡竺珊、黃正武之供述，卷附國內及國際長途話費清單一份、台南市警察局第六分局函、台灣台南看守所八十九年六月七日南所京總字第○八五○號函及上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以鄭志謙於警訊時雖曾供稱於八十七年十一月三日及同年月中旬向上訴人買安非他命。而依上述台灣台南看守所函之記載，上訴人於八十七年十月二十四日至同年十一月二十四日係在該所執行觀察勒戒處分。但第一審調查中鄭志謙已明確供稱：上訴人自勒戒所出來後，有向上訴人購買過三次安非他命等語。按諸一般施用毒品之人，對於其購買毒品之確切時間無法記憶詳盡，事屬情理之常，不能執此而認其未向上訴人購買毒品，況證人蔡竺珊於第一審偵審中復供稱：伊所吸用之安非他命均係（鄭志謙）向上訴人購買，係上訴人親自拿到（台南市○○○街○○○號九樓之九賣的等情，與鄭志謙所供向上訴人購買安非他命之情節相符。足認鄭志謙確曾向上訴人購買三次安非他命，其時間應係在八十七年十一月二十四日上訴人執行觀察勒戒處分以後。又依上述台南市警察局第六分局函之說明，該分局金華派出所於八十七年十一月、十二月間，並無受理上訴人檢舉鄭志謙吸用安非他命案件。上訴人所謂因曾檢舉鄭志謙吸用安非他命，鄭志謙挾
怨報復之說，亦無足取。證人林高正、王聖堯、鄭立得係於偵查機關追查上訴人涉嫌盜用他人電信設備通信一案中，尚未發覺上訴人另涉犯販賣毒品前，自行承認有施用安非他命之犯行，並供稱向上訴人購買安非他命。於原審法院更審調查中，證人黃正武供稱：知道林高正曾向上訴人買安非他命。林高正亦證實王聖堯有向上訴人買過安非他命等情。參以卷附之國內及國際長途話費清單之記載，於八十七年九月間，上訴人確有以○○○○○○○○○號行動電話與林高正、鄭立得通話，於原審法院更審調查中，林高正供稱：上訴人打電話是問是否需要安非他命。鄭立得亦承認與上訴人此部分通話是要買安非他命等情。堪認林高正等三人所供向上訴人購買安非他命之情節為真實可信。並就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按證據之取捨及其證明力如何，法院依法有自由判斷之權。此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。查證人鄭志謙前後所供向上訴人購買安非他命之時間雖有不同，原判決參酌蔡竺珊之證言及其他相關證據，認定於第一審調查中所供為真實可信，已於理由內說明其取捨之依據，既與經驗法則無違，不能指為違法。證人林高正、鄭立得、王聖堯之證言，已有黃正武、林高正等分別證明其所言非虛，並有卷附國內及國際長途話費清單可為佐證，原判決採為斷罪之資料，亦於理由內詳加闡述說明。上訴意旨對原判決根據上開證據所為事實之認定及法律之適用，究竟有何違背法令之情形，未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為單純之事實爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
Ａ