最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六八七六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月二十四
日第二審更審判決 (八十八年度少連上更㈡字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十五年度偵字第一○五二一、一五三六二號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原審認定上訴人有殺人未遂犯行，係以共同被告羅○哲、呂○臨之陳述為主要依據，但羅○哲在初次警訊及嗣後應訊所稱行兇之人不一，且原判決認定上訴人與呂○臨騎乘機車追上被害人鄭○斌、劉○良之機車後，才出手毆擊被害人，則羅○哲、鍾○○、楊○○等人並不在場，所供自不得採證，況彼等係因與上訴人有隙才故意誣陷，已據呂○臨證述在卷，原審竟仍予採信，違反證據法則。又呂○臨、羅○哲在原審法院八十五年度上訴字第一八五○號盜匪案件審理中，曾指上訴人未參與本案犯行，原審未調取該案卷查證，亦有調查未盡之違法等語。惟查原判決認定上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂之事實，已敘明係依憑共犯呂○臨、羅○哲及少年鍾○○、楊○○於警訊、偵審中之供述，被害人鄭○斌、林○順、林○豪、郭○利、劉○良之指訴，附卷之驗傷診斷書、邱綜合醫院函、原審法院之勘驗筆錄，暨扣案之西瓜刀二把及鋁質、木質球棒各一支，為其所憑之證據。而共犯羅○哲在警訊中供稱其與鍾○○共騎一輛機車，林○龍騎一輛，呂○臨與「○○」 (指上訴人) 共騎一輛，孫○雲、黃○琪共騎一輛，參與追逐尋仇等語，嗣後供稱參與之人有羅○哲、鍾○○、呂○臨、甲○○、楊○○、蘭○傑等人，前後所供有一部分不符，究竟何者為可採，法院本得依其調查所得之心證予以斟酌，且羅○哲就上訴人與呂○臨共騎一輛機車參與追逐尋仇一節，所供前後一致，亦無矛盾之處。又原判決認定呂○臨因於民國八十五年一月三十日晚上在外騎乘機車，無端遭人持機車大鎖毆傷，心生不滿，萌生報復之意，遂於同日晚上在羅○哲租住處，邀集上訴人甲○○ (由呂○臨騎乘機車搭載) 、鍾○○、羅○哲（二人共騎一輛機車)、 楊○○、蘭○傑 (二人共乘一輛機車) 等人，由羅○哲、楊○○各攜帶一把西瓜刀，呂○臨攜帶鋁質球棒一支，上訴人持木質球棒一支，外出找尋對象。是日晚上十時許，上訴人一行在高雄市中山路與五福路口附近遇見鄭○斌、劉○良 (共騎一輛機車) 、林○順、林○豪 (共騎一輛機車) 、郭○利、張○源 (共騎一輛機車) 等人，誤為仇家，竟共同基於殺人之犯意聯絡，持上開兇器，分頭追擊砍殺之，鄭○斌等人見狀四散奔逃。其中鄭○斌、劉○良所騎乘之機車，旋於高雄市中山路與新田路口被呂○臨與上訴人追上，上訴人即持木質球棒、呂○臨持鋁製球棒共同毆擊鄭○斌頭部等身體要害部位，劉○良則趁混亂中逃逸；林○豪、林○順所騎乘之機車，在同市中山路與
復興三路口遭楊○○、蘭○傑攔下砍殺；郭○利、張○源所騎乘之機車，在同市中華路與苓雅路口被鍾○○、羅○哲趕上，郭○利遭羅○哲持西瓜刀砍傷，張○源則趁機逃離等情。依其認定之事實，上訴人一行係先在羅○哲租住處聚集，備齊兇器後再外出找尋對象，嗣於高雄市「中山路」與五福路口附近遇見被害人鄭○斌等人，即持上開兇器分頭追擊砍殺之，被害人鄭○斌、劉○良所騎乘之機車，旋於高雄市「中山路」與新田路口被呂○臨與上訴人追上，則共犯羅○哲、鍾○○、楊○○等人本於親身之經歷，證述上訴人參與本案犯行，自非不得採為證據。而上訴人於原審辯稱其遭羅○哲、鍾○○、呂○臨等人故意誣陷一節，係卸責之詞，不足採信，以及呂○臨事後所為有利於上訴人之證述，係迴護之詞，亦無足取，原判決已詳加指駁說明。又刑事訴訟法係採直接審理主義與言詞審理主義，原審既已直接提訊呂○臨、羅○哲詳為調查 (見上訴卷第七十七、一九三至一九五頁) ，其未再調取原審法院八十五年度上訴字第一八五○號呂○臨、羅○哲盜匪案卷，自無違法可言。上訴意旨，徒憑個人意見，對原審採證職權之依法行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
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