最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六八五一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月
二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第一一一二號，起訴案號：台灣板橋地方法
院檢察署八十六年度少連偵字第四九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾因麻醉藥品管理條例案件，經於民國（下同）八十六年七月九日判處有期徒刑四月確定（嗣於同年九月十三日易科罰金執行完畢，尚不構成累犯）、乙○○亦曾因麻醉藥品管理條例案件，經於八十六年四月二十八日判處有期徒刑三月確定（於同年八月一日易科罰金執行完畢），尚不構成累犯，二人均不知悔改，均明知安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，禁止轉讓，竟基於轉讓安非他命概括犯意之聯絡，自八十六年五月初起共同連續在台北縣○○市○○路○段○○○○○號十樓租住處，無償轉讓安非他命予呂○山、翁○隆、洪○軒（轉讓洪○軒之期間從八月五日起至八月七日），江○允（轉讓江○允之期間從八月六日至七日）等人吸用。八十六年八月七日晚上九時二十分許，復以低於購入成本之新台幣（下同）二千元代價轉讓安非他命一包（毛重一‧八公克，淨重一‧六公克）予林○彥吸用，同日晚十時許，為警查獲，並扣得林○彥購得之上開安非他命一包（毛重一‧八公克，淨重一‧六公克）等情，因而將第一審關於甲○○連續轉讓禁藥部分及乙○○部分均撤銷，改判論處該二上訴人各共同連續明知為禁藥而轉讓之罪刑，固非無見。
惟查原判決既認定：上訴人乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例經判處有期徒刑三月，於八十六年八月一日易科罰金執行完畢，復於八十六年五月起至同年八月五日至七日間再犯本案之罪（連續犯以最後一次行為終了之時，為犯罪完成之日），理由中竟認乙○○不構成累犯，自有未合。次查，依原判決認定上訴人二人明知為禁藥而提供呂○山、翁○隆、洪○軒、江○允等人吸用，當應同時牽連或想像競合觸犯幫助他人非法吸用化學合成麻醉藥品之罪，原判決理由竟認不成立該項幫助犯之罪，用法亦有可議。再查，原判決事實欄固認定：上訴人等以低於成本之新台幣二千元代價轉讓安非他命一包（淨重一‧六公克）予林○彥，理由中並以其低於市價出售，認無營利之意圖之可言，然對上訴人等究以何成本販入﹖又所謂市價應為若干﹖並未審認明確，並敍明其認定所憑之證據，遽將此部分檢察官以非法販賣化學合成麻醉藥品之起訴法條，予以變更，亦有欠當。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
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