最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六七八七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九
年八月二十四日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第三八四號，起訴案號：台
灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號豆花），曾於民國八十一年間因煙毒、竊盜，經判處罪刑，定應執行有期徒刑三年十月，於八十五年四月八日假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以呼叫器0000000000號聯絡，於八十八年一月二十一日晚上七時三十分許，在台南市○○路○段與文平路口之賓士汽車商行前，以新台幣（下同）五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包給蔣美忠（由孟廣文陪同往購）；又於八十八年一月二十二日中午十二時三十分許，在台南市○○路與光明街口，以五千元價格販賣第一級毒品海洛因一小包給蔣美忠（亦由孟廣文陪同往購）；嗣於同日下午六時三十分許，經警於台南縣仁德鄉仁德村仁愛十四號孟廣文之住處，查獲孟廣文與蔣美忠非法施用海洛因之犯行，經其二人供出毒品來源係購自上訴人後，由蔣美忠打前揭呼叫器與上訴人聯絡，佯稱欲再以五千元向其購買第一級毒品海洛因一小包，將上訴人誘至台南市○○路與林森路口交易，上訴人乃於當日晚上八時十分左右，攜帶其意圖販賣之海洛因一小包抵達現場時，尚未及交貨及付款，即為警當場查獲而無所得，並經警自其身上查獲該海洛因一包（餘淨重零點肆陸公克，包裝重零點貳貳公克）予以扣案等情。係以上開犯罪事實，業據證人蔣美忠、孟廣文於檢察官偵查中供證明確，核與其等在警訊所供一致，上訴人於警訊亦供明有各該次之毒品交易行為，並有查扣之上開毒品海洛因一小包可資佐證；該扣押之毒品經送請法務部調查局檢驗結果，確為海洛因，驗餘淨重○‧四六公克、包裝重○‧二二公克，亦有該局八十八年三月五日（）陸字第88132873號檢驗通知書附卷可稽；雖證人蔣美忠、孟廣文嗣後於第一審附和上訴人之辯解，改稱伊係託上訴人幫忙買海洛因，不是向上訴人買的等語，惟與其等在警檢偵訊之供述不合，參以上訴人於警訊亦自承：「於本（）日晚上二十時十分左右，我接到蔣美忠（綽號阿呆）打我的呼叫器（0000000000）連絡我，『阿呆』表示要向我拿伍仟元之海洛因，我遂約『阿呆』於本（）日晚上九時在台南市○○路與林森路口交易，當我騎機車至交易地點時，即被在場埋伏之警員當場查獲，並於身上起出海洛因一小包」等語，及上訴人於上開第三次由警方引誘前來與蔣美忠交易毒品時，其接到電話後即攜帶海洛因前來交易，警方並於其身上查獲該準備賣給蔣美忠之海洛因一小包，且上訴人與蔣美忠、孟廣文僅係認識，雙方並無深交，業據其等三人一致供明在卷，衡情上訴人應無甘冒受販賣毒品重刑追訴之風險，而幫蔣美忠向其所辯稱之綽號「朝安」者購買海洛因之理，上訴人復未能提供其所謂綽號「朝安」者之真實姓名、年籍、住址以供調查，足證上訴人確實有販賣第一級毒品海洛因給蔣美忠之事實無訛，其所辯係幫蔣美忠代購毒品，為避重就輕之詞，證人蔣美忠、孟廣文上開於第一審之供述，亦係事後迴護上訴人之詞，俱不足採信；而本件因上訴人否認其有販賣毒品海
洛因之犯行，無從查知其販入海洛因之價格及販賣所得之利潤，但海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，其非法販賣海洛因之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情上訴人應不至無端平價供應予彼此並無特殊交情之蔣美忠，堪認上訴人具有從中賺取差額以營利之意圖，其販賣第一級毒品之犯行洵堪認定；為其所憑之證據及認定之理由；並敘明海洛因係第一級毒品，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定，核上訴人第一、二次販賣毒品海洛因行為，係犯同條例第四條第一項（起訴書筆誤為第二項）之販賣第一級毒品罪，其第三次販賣行為，未及交貨、付款即為警查獲而未遂，係犯同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪；先後三次販賣毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一個販賣第一級毒品既遂罪，惟其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重；至其持有毒品海洛因之行為，已為販賣毒品行為所吸收，不另論罪；又上訴人曾受有期徒刑三年十月之執行，於八十五年四月八日假釋期滿執行完畢，有原法院刑案被告全國前案紀錄表可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其法定本刑為死刑或無期徒刑，亦依法不得加重；因而撤銷第一審不當之判決，適用前開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項及刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項之規定，審酌上訴人不務正業，販賣毒品，殘害他人身心健康至鉅，尚非販賣毒品之大盤商，及犯後仍堅不吐實，尚無悔意等一切情狀，判處無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身；扣案之海洛因一小包（驗餘淨重零點肆陸公克，包裝重零點貳貳公克），係查獲之毒品，應諭知沒收銷燬之；上訴人販賣海洛因所得一萬元，為其犯罪所得之財物，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至於呼叫器0000000000號壹只，並非專供上訴人販毒之工具，已據上訴人供明在卷，爰不予宣告沒收；又本件係因第一審判決依刑法第五十九條酌減其刑之適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條之規定，自得諭知較重於第一審判決之刑，併予敘明。經核於法尚無違誤。上訴意旨略謂：㈠、原判決理由引用證人孟廣文於警訊證述「該海洛因係我本人與蔣美忠於八十八年元月二十二日中午十二時三十分左右，於台南市○○路與光明街口，以伍仟元向綽號『豆花』之男子購得」、「該男子（指甲○○）就是販賣毒品給我之人」等語，明確認定上訴人係販賣毒品海洛因予蔣美忠、孟廣文二人，惟其事實欄載稱上訴人「販賣第一級毒品海洛因一小包給蔣美忠（由孟廣文陪同往購）」，其記載購買毒品者為蔣美忠一人，與理由認定矛盾。本院前次判決發回意旨就此已有指明，原審仍未予釐清，尚有未合。㈡、原判決事實僅記載上訴人攜帶毒品海洛因一包抵達現場，並無販入或意圖營利而販入事實之記載，其理由謂毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，非法販賣毒品之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦之危險而無端平價供應他人之可能，堪認上訴人販賣毒品海洛因必有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實等情，顯失依據，為判決理由矛盾。㈢、原判決事實載稱上訴人以呼叫器0000000000號聯絡，而販賣海洛因；倘屬無訛，即應宣告沒收，乃其理由竟謂該呼叫器雖為上訴人所有、但非專為上訴人販毒之工具，已據上訴人供明在卷，而不予宣告沒收，亦難謂為適法。經查：一、原判決事實欄記載上訴人販賣第一級毒品海洛因予蔣美忠（由孟廣文陪同往購），其理由第一項亦認定「益徵被告確實有販賣第一級毒品海洛因給蔣美忠無訛」，核無上訴意旨㈠所稱
原判決事實認定與理由說明不一致之矛盾情形。二、原判決事實認定上訴人係「意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意」，而販賣第一級毒品海洛因給蔣美忠（由孟廣文陪同往購）等情，並於理由第一項敘明其認定上訴人係有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實，亦無上訴意旨㈡所指原判決理由失據或矛盾之情形。三、原判決業於理由第三項末段論敍0000000000號呼叫器（非行動電話）並非上訴人（直接）專供本件販賣毒品所用之物，不合毒品危害防制條例第十九條之規定，爰不予宣告沒收，云云；難謂於法有違。上訴意旨㈢純屬徒憑己見，任意指摘。綜上所述，應認上訴人之上訴為無理由，爰予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日