最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六六七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林瑩蓉律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月二十二
日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十五年度偵字第一九一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人事先無法預知被害人將前往狗舍，且被害人係臨時前往狗舍又未事先告知，上訴人不可能與黃明山有共謀殺人情事，原判決遽認上訴人有與黃明山共同殺人犯行，即有違證據法則。㈡證人邱清傳係與被害人關係密切之朋友，且於警訊中亦曾表示要提出告訴，亦屬告訴人之一；其指述難據為上訴人有罪判決之基礎，且被害人陳石麟及邱清傳之指述前後不一，應無可取，況上訴人一家均住於與鐵皮屋及相鄰狗舍內，上訴人在狗舍內放火，豈不置全家生命財產於不顧，顯與常理有違。上訴人與被害人進入狗舍內，因有人買檳榔，伊即在檳榔攤賣檳榔，嗣見狗舍起火，欲進入狗舍查看，適見陳石麟衝出，並未與黃明山共同放火殺害陳石麟，原判決對有利於上訴人之證據，置之不論，於法即屬有違云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人有共同殺人未遂犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明：㈠本件係因上訴人與被害人因獒犬買賣而結下仇恨，黃明山係為其弟即上訴人打抱不平而參與，則上訴人所辯本件純係黃明山個人行為與伊無關，顯無可採。㈡證人邱清傳於警局初訊中曾明確指述：「當時有黃明山及他弟弟在場」、「我即走前，陳石麟在後走向狗場看狗，突然我聽到轟一聲，我即回頭看，看到陳石麟全身著火，我即用雙手撲打想要撲滅，當時黃明山的弟弟（指上訴人）卻將鐵門合上，陳石麟用力撞開衝出到大路上」等語，其筆錄之製作時間在案發後約七小時（案發時間為二十六日晚上八時三十分許），記憶最為深刻，且與上訴人素不相識，且陳石麟當時被送往長庚醫院加護病房，無法言語，故無製作警訊筆錄，邱清傳亦無法與陳石麟串證，卻直指上訴人守在鐵門前欲阻擋陳石麟，是其證言應非憑空虛揑。至其後邱清傳之證詞雖因表達能力之差異，或當時陳述之詳略，就細節方面之陳述，稍有出入，但其所述上訴人於陳石麟著火時有在現場並有擋住鐵門之動作則始終一致。再由邱清傳前開之證述，其證言非常平實，只就其所目擊之情形為客觀之陳述，此由其未見陳石麟如何被點火之情節，即未故意證稱是黃明山或黃明山與上訴人一起點火，或為附和陳石麟之供詞而故證稱上訴人有動手壓住陳石麟點火自明。況邱清傳為客觀之第三者，與上訴人毫不相識，無任何仇怨，共同被告黃明山又已認罪，上訴人若為無辜，邱清傳當無故入上訴人於罪
、虛揑上訴人喊給他死及阻擋在鐵門前之情節。㈢至被害人陳石麟前後之指述雖有不同，然因被害人突遭點火、全身嚴重灼傷，痛苦驚嚇難當，求保命惟恐不急，對遭何人壓住一節及甲○○是否有點火之動作，可能當時無法明白辨識，故前後供述不一，然指證上訴人有在現場阻擋則一，且參諸前開邱清傳之證言，可認定上訴人確有在現場，且有阻擋於鐵門口之行為甚明，而被害人確遭火灼傷，亦有驗傷診斷書一份可稽。當不能以被害人之陳述前後有異，遽認被害人之陳述，全不可採。㈣再依上訴人歷次供述所示，雖已避重就輕但已承認其曾進入狗舍及陳石麟著火時有走到手動鐵捲門旁，足徵證人邱清傳之指證上訴人擋在鐵門前，非憑空虛揑。又上訴人若未與黃明山共同殺害被害人，則見被害人著火往外衝至路旁，基於被害人在其家著火，揆諸常情，必定參與滅火或協助送醫，乃僅邱清傳一人幫忙滅火並送醫，又為邱清傳一再證述在卷，而上訴人於警訊時亦稱：「發現陳石麟全身著火衝出安全島倒地打滾撲滅火後即與邱清傳二人跑至對面檳榔攤叫車離去」，上訴人冷眼旁觀被害人之哀號，何其冷酷，益足徵其對被害人仇怨甚深，其有殺人之故意甚明，分別於判決理由內記敍甚詳。從形式上觀察原判決並無違背法令情事。次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日