最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六六○四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林則奘律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月二十一日第二審
判決（八十七年度上訴字第二一九九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六
年度偵字第四五七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：本院民國四十五年台上字第八五二號判例意旨謂刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以為判斷行為人究為故意抑為過失。被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。又本院八十年度台上字第一○六二號刑事判決亦載明刑法第十三條第二項之不確定故意，除行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意為要件外，尚須有構成犯罪事實之發生為前提，然後本此前提事實以判斷行為人究竟有無殺人之故意。另本院八十一年度台上字第二五號刑事判決亦載明刑法第十三條第二項規定「以故意論」者，係以業已發生構成犯罪之事實為前提，如無構成犯罪之事實發生，即無預見其發生，而其發生並不違背其本意之可言，事實上亦屬無由據以判斷行為人之本意為何等語。綜上以論刑法第十三條第二項之間接故意，係以構成犯罪事實之發生為前提，故現行刑法中，應無間接故意未遂犯之犯罪類型。被害人陳志強事實上並無發生死亡之結果，原審誤以未發生之構成犯罪事實為基礎，認上訴人有殺人之間接故意，顯有判決適用法則不當之違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。又刑法第十三條第二項規定行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。此為一般所謂間接故意或不確定故意之規定。原判決依被害人陳志強於警訊及第一審偵審中之指訴，同案被告蘇韋聰、何昌霖、許茂盛、簡志龍、楊全節分別於警訊及第一審偵審中之供述，目擊證人古宗賢、劉家旺及長庚紀念醫院醫師范盛堯、陳進民之證述，及上訴人之部分供述，並扣案上訴人所有行兇用之西瓜刀一把，卷附長庚紀念醫院基隆分院診斷證明書、病歷資料影本各一份等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人殺人未遂罪，而於法
定刑內量處其刑，並將扣案上訴人所有且供犯本罪所用之西瓜刀一把依法宣告沒收。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由，且就上訴人所辯各節如何係事後卸責之詞，而不足採信，詳加說明指駁。又敘明扣案之西瓜刀一把鋒利無比，刀刃長約四十五公分左右，以之刺殺人之身體要害部位，足以奪人性命，應為被告所預見，其竟持該刀朝被害人頭部、頸部、胸部等要害揮砍，參諸上訴人於警局初訊時亦坦承伊至簡志龍機車上拿該西瓜刀往對方殺砍等語。惟其與被害人素無怨隙，應無殺害被害人之直接故意，然查其行兇時，該處光線不佳，其當能預見扣案西瓜刀鋒利無比，以之砍殺人體，有發生死亡結果之可能，竟不問部位、不計後果而持刀任意砍殺被害人，顯見被害人即使發生死亡結果亦不違反其本意，而認其主觀上應有殺人之不確定故意（即間接故意），至為顯然。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則、適用法則不當，或有其他違背法令之情形。按本院四十五年台上字第八五二號判例意旨，係以該案第二審判決謂該案上訴人有致人於死之預見，但未認定說明其所預見結果如發生，究係不違背其本意，抑係確信其不發生，即以殺人未遂論擬有瑕疵，而就有關刑法第十三條第二項之間接（不確定）故意與同法第十四條第二項之過失所為之異同比較論述，並非謂如所預見之結果未發生，即無成立不確定故意未遂犯之餘地。至本院八十年度台上字第一○六二號、八十一年度台上字第二五號刑事判決之個案情節與本件不盡相同，況本院八十年度台上字第一○六二號刑事判決，係指該案「並無發生人員死亡未遂」之事實，自難令放火者負殺人未遂之罪責，並未明指無人發生死亡之結果，行為人即無間接（不確定）故意可言。查以鋒利之西瓜刀向人體砍殺，足以使人發生死亡結果之可能，為常人所能預見，當亦為上訴人所預見，原審綜合各客觀之證據調查之結果，而為判斷認定上訴人主觀上預見其以鋒利無比之西瓜刀，以之砍殺人體，有使被害人發生死亡結果之可能，且被害人如發生死亡結果亦不違反其本意，應有殺人不確定（間接）之故意。上訴人竟仍持該西瓜刀朝被害人陳志強頭部、胸部等處任意揮砍，被害人以左手保護頭部，致左下胸壁切割傷（長十一公分、寬二公分、深五公分）、頭皮撕裂傷（長七公分、深一公分）、右肘掌內側撕裂傷六公分、左手腕撕裂傷十三公分所有掌背側肌腱全部斷裂，掌側肌腱三條斷裂，尺神經斷裂，尺骨及橈骨開放性骨折等傷，嗣經送醫急救，始免於死亡，被害人顯已發生死亡未遂之事實，原判決亦已於事實欄內為明確之認定記載，並於理由欄內敘明其憑以認定之依據及理由，核無違背經驗法則及論理法則之情形。本件與本院四十五年台上字第八五二號判例及上述二判決之個案情節不盡相同，難認原判決採證認事與前開判例相違背。上訴意旨援引與本件情形不盡相同之前開判例及判決，指摘原判決認上訴人有殺人之不確定故意（即間接故意），有判決適用法則不當之違法云云，核非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日