臺灣臺中地方法院民事判決 100年度建字第74號
原 告 總督營造股份有限公司
法定代理人 徐明志
訴訟代理人 駱忠誠律師
被 告 國立中興大學
法定代理人 薛富盛
訴訟代理人 朱坤棋律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年12月28日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。本 件被告於訴訟進行中，其法定代理人已由蕭介夫變更為薛富 盛（見本院卷㈡第93至94頁），則被告新任法定代理人薛富 盛於民國104 年10月19日具狀聲明承受訴訟，核無不合，自 應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情 事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第255 條第1 項第4 款定有明文。本件原告原係起訴聲明 第一項為：被告應返還臺灣新光商業銀行中港分行99年1 月 6 日開立之履約保證金連帶保證書。嗣於訴狀繕本送達後， 因被告已要求訴外人臺灣新光商業銀行中港分行履行保證責 任，給付履約保證金，原告因而於100 年6 月27日繳納履約 保證金新臺幣（下同）4,467,940 元，而有情事變更之情形 ，乃於100 年7 月19日具狀變更其聲明第一項為：被告應給 付原告4,467,940 元，及自100 年6 月28日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息（見本院卷㈠第209 頁）。核與 上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
緣原告參與被告辦理「推廣教育中心新建工程」（下稱系爭 工程）採購案，由原告以4,468 萬元得標，得標後於98年12 月31日與被告簽訂系爭工程契約，約定履約期限為450 日曆 天。惟因決標時，被告尚未完成相關作業達可開工之情況，
系爭工程契約第7 條乃約定履約期限「應於機關通知日起五 日內開工」。嗣被告雖於99年1 月28日以興總字第00000000 00號函通知原告於5 日內開工，惟因原告依地政機關所定地 界樁位與設計圖說進行套繪，發現系爭工程施工基地有鄰房 即臺中市○○街00號（下稱系爭38號房屋）越界問題，乃向 被告反應此情，並未如期開工，而被告據其所委工程建築師 及設計監造單位之意見，認定越界問題僅影響擋土措施之施 作，並同意原告所提議之擋土措施施作原則，通知原告應如 期開工。惟因前開擋土措施之改變已涉及契約變更，應以契 約變更之方式辦理，而被告卻遲未回應，致原告依舊無法開 工。再99年3 月4 日臺中地區曾發生地震，造成緊鄰系爭工 程基地之鄰房即臺中市○○路0 段000 號房屋（下稱系爭20 0 號房屋）新增多處裂縫，並有傾斜現象，需就系爭200 號 房屋結構進行補強，以免發生公安意外，原告乃於99年3 月 18日函知被告上情，並請求召開工程協會釐清，惟被告委請 之建築師對於系爭工程地下室開挖將造成系爭200 號房屋危 害部分均未予回應，原告基於地下室開挖恐危及系爭200 號 房屋安全，復於99年3 月30日建議被告辦理地質結構改良補 強及室內門型框架構補強等工程變更設計及追加，然遭被告 委請之建築師以補強相關改善措施，係原告之權責而予拒絕 。迫不得已，原告只得委請臺灣省土木技師公會進行鑑定， 經該會鑑定認系爭工程之安全防護措施必須變更設計，否則 施工將損及鄰房安全，原告遂將鑑定結果通知被告，而有關 鄰房結構補強及越界等問題，均屬被告應盡之協力義務，然 被告均置之不理，致原告無法進地下室開挖。又被告係於99 年7 月13日始完成建築線之指定，故99年7 月13日前原告自 無法施工，惟被告所委請之建築師依法指定建築線後，亦未 將所指定之建築線指定文件通知原告，致使原告無法據以放 樣及施工。而對於上開無法施工之情形，原告復於99年8 月 6 日函知被告，並定期促請其辦理變更設計或排除鄰房越界 及協調鄰房予以補強；另於99年9 月21日、99年11月19日函 請被告解決，但被告仍未予以解決。因此原告乃於99年12月 9 日依系爭工程契約第21條第10項第3 款及第12項約定，對 被告為解除系爭工程契約之意思表示。而因系爭工程契約業 已解除，且係可歸責於被告，原告依系爭工程契約第14條第 2 項規定，原得請求被告將臺灣新光商業銀行中港分行99年 1 月6 日開立之履約保證金連帶保證書返還予原告，惟因被 告已要求臺灣新光商業銀行中港分行履行保證責任給付履約 保證金，致原告已於100 年6 月27日繳納履約保證金4,467, 940 元，故原告自得請求被告給付4,467,940 元，及自100
年6 月28日起算之法定遲延利息。另依系爭工程契約第21條 第10項第3 款及第12項約定，請求被告賠償原告因契約解除 所生之損害，包括所生損害即因放樣及鑑定等所需費用1,30 5,303 元，及所失利益即系爭工程契約約定之利潤計1,361, 716 元，合計2,667,019 元等語。並聲明：㈠被告應給付原 告4,467,940 元，及自100 年6 月28日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息。㈡被告應給付原告2,667,019 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則抗辯以：
㈠依系爭工程契約第7 條約定，原告應於受通知之日起5 日內 開工，而被告已於99年1 月28日通知原告申報開工，詎原告 陸續以鄰房越界、未申請建築線及交付相關文件、施工將危 及鄰房安全等事由，拒絕開工。經被告催告後，原告始於99 年11月29日申報開工，惟對於被告催告補正施工人員名冊、 工程保險單、工程預定進度表等資料，則均置之不理。嗣原 告並於99年12月9 日以上開事由，片面主張解除系爭工程契 約。惟系爭工程並無原告所指不能開工之情事，原告依據系 爭工程契約第21條第10項第3 款及第12項約定解除系爭工程 契約，並非合法。
㈡本案建築基地固有鄰房（系爭38號房屋）越界情形，然本建 築物外牆設計並未緊臨該鄰房，而該鄰房越界範圍極小，且 屬淺地下基礎結構，至多僅影響本工程擋土措施之施工方式 ，原告因而乃提議可行之擋土措施施作原則，本工程承辦建 築師於99年3 月9 日亦初步同意原告之提議，並要求原告將 提議之擋土措施施作計畫送審，故有關鄰房越界致影響施工 之因素已經排除，系爭工程承辦建築師乃於99年3 月15日再 函催原告申報開工，足認鄰房越界之情形已無礙系爭工程施 作，被告並無不依約提供土地予原告施工或非辦理變更設計 即無法施工之情事。
㈢原告固以委託臺灣土木技師公會之鑑定報告為憑，主張系爭 工程施工將危及鄰房（系爭200 號房屋）安全云云，惟該鑑 定係原告於起訴前自行委託臺灣土木技師公會所為，未經被 告參與，且其鑑定標的為該鄰房之屋況，並以其屋況老舊為 由，泛言系爭工程施工宜加強安全措施云云，並未具體針對 系爭工程原設計之安全措施是否足夠進行鑑定，則其鑑定結 果自不足作為本項爭議認定之依據。況系爭工程有關防護措 施已委由專業結構技師設計，並經臺中市政府核可後發給建 造執照在案，足認系爭工程之防護措施設計符合上開規定， 要無庸疑。又系爭工程有關防護措施之設計既符合規定，客
觀上應已足夠防護鄰房安全，原告所謂系爭工程未完成補強 設計即無法施工云云，均屬其片面臆測之詞，自不足據為其 拒絕施工之理由。又依系爭工程契約第9 條施工管理（19） 之約定，承包廠商對其工地作業及施工方法之適當性、可靠 性及安全性負完全責任，則有關工地周邊安全及潛在災損因 素之防護，自屬原告應盡之責任。從而原告倘認系爭新建工 程基地開挖有危害鄰房之虞，自得斟酌實際情況及相關法規 ，研擬加強支撐等防範措施，經專任工程人員（主任技師） 簽證後送監造單位及被告核備後據以施作，凡此兩造於99年 7 月7 日辦理現場會勘時亦做成：「2.有關鄰房安全問題， 倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於2 週 內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師 審查通過後，送被告依規定辦理」之決議，惟原告事後竟又 拖延不辦，可見系爭工程並無不能施工之情事，只是原告一 再藉故推諉，則原告自應負遲延工程之責。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠本件兩造於98年12月31日簽訂系爭工程合約，履約期限為招 標機關通知日起5 日內開工，並於開工後450 日日曆天完工 。被告曾以99年1 月28日興總字第0000000000號函，通知原 告於99年1 月28日起算，5 日內申報開工；而原告以系爭工 區有鄰近建築物（即臺中市○○街00號，下稱系爭38號房屋 ）越界、緊鄰基地之民屋（即臺中市○○路0 段000 號，下 稱系爭200 號房屋）因受地震影響，有傾斜之現象，認為若 依原設計施工，恐有損鄰坍塌公安事件等2 項事由，請求辦 理變更設計，因未獲被告同意，故遲不進場施作。嗣原告以 99年12月9 日督工中興字第000000-000號函，主張依契約第 21條第10項第3 款及同條第12項之約定，通知被告即日起解 除契約之事實，有系爭工程契約書、被告99年1 月28日函文 、臺灣省土木技師工會鑑定報告節本及原告99年2 月2 日、 3 月2 日、3 月18日、3 月30日、4 月21日、8 月6 、9 月 21日、11月19日、12月9 日函文影本各1 份在卷可稽（見本 院卷㈠第11至75頁、第76至80頁、第82頁、第85至133 頁） ，且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪認定。先予敘 明。
㈡原告主張原告其被告以上開興總字第0000000000號函通知於 5 日內開工通知後，因依地政機關所定地界樁位與設計圖說 進行套繪，發現系爭工程施工基地有鄰房即臺中市○○街00 號（下稱系爭38號房屋）越界問題，乃向被告反應此情，並
未如期開工，而被告據其所委工程建築師及設計監造單位之 意見，認定越界問題僅影響擋土措施之施作，並同意原告所 提議之擋土措施施作原則，通知原告應如期開工。惟因前開 擋土措施之改變已涉及契約變更，應以契約變更之方式辦理 ，而被告卻遲未回應，致原告依舊無法開工。再99年3 月4 日臺中地區曾發生地震，造成緊鄰系爭工程基地之鄰房即系 爭200 號房屋新增多處裂縫，並有傾斜現象，需就系爭200 號房屋結構進行補強，以免發生公安意外，原告乃於99年3 月18日函知被告上情，並請求召開工程協會釐清，惟被告委 請之建築師對於系爭工程地下室開挖將造成系爭200 號房屋 危害部分均未予回應，其基於地下室開挖恐危及系爭200 號 房屋安全，復於99年3 月30日建議被告辦理地質結構改良補 強及室內門型框架構補強等工程變更設計及追加，然遭被告 委請之建築師以補強相關改善措施，係原告之權責而予拒絕 。迫不得已，原告只得委請臺灣省土木技師公會進行鑑定， 經該會鑑定認系爭工程之安全防護措施必須變更設計，否則 施工將損及鄰房安全，原告遂將鑑定結果通知被告，而有關 鄰房結構補強及越界等問題，均屬被告應盡之協力義務，然 被告均置之不理，致原告無法進地下室開挖。又被告係於99 年7 月13日始完成建築線之指定，故99年7 月13日前原告自 無法施工，惟被告所委請之建築師依法指定建築線後，亦未 將所指定之建築線指定文件通知其，致使原告無法據以放樣 及施工。而對於上開無法施工之情形，原告復於99年8 月6 日函知被告，並定期促請其辦理變更設計或排除鄰房越界及 協調鄰房予以補強；另於99年9 月21日、99年11月19日函請 被告解決，但被告仍未予以解決。因此原告於99年12月9 日 對被告為解除系爭工程契約之意思表示，系爭工程契約自已 因可歸責於被告之上開事由而告解除，原告得請求被告返還 履約保證金4,467,940 元，及賠償原告因系爭工程解除所受 損害暨所失利益云云，惟被告否認有原告所指上開系爭工程 建築線指定不明、鄰房越界及鄰房恐因施工倒塌致無法施工 等情形，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：本件有無原 告所主張系爭工程建築線指定不明、鄰房越界及鄰房恐因施 工倒塌致無法施工等情形？原告解除系爭工程契約有無理由 ？臺灣省土木技師工會就系爭200 號鄰房所為有關房屋結構 安全之鑑定結果可否採認？茲分述如下：
⒈有關建築線指定部分：
⑴按「道路或廣場開闢完成，其境界線經本府確定為建築線者 ，應定期公告得免申請指定（示）建築線範圍，其有變更時 應即公告。」「騎樓有立柱者，柱正面應自道路境界線退縮
50公分，其可供通行寬度不得小於2.5 公尺。」行為時臺中 市建築管理自治條例第10條第5 項、第15條之1 第2 項第2 款定有明文。依照上開規定可知，免指定建築線地區即以其 道路或廣場之境界線為建築線，無庸再申請指定（示）建築 線範圍；而騎樓有立柱者，柱正面即應以該道路境界線退縮 50公分。經查，本件系爭工程之基地位於臺中市舊市區（復 興路及有恆街口），屬於臺中市公告免申請建築線指定地區 ，有臺中市免申請建築線指定（示）地區範圍及路段示意圖 （95年）在卷可參（見本院卷㈠第202 頁），並為兩造所不 爭執。依上開規定，系爭工程即應依道路境界線指定建築線 範圍作為現場放樣基準點。
⑵原告雖主張系爭工程現況鄰房自道路中心樁退縮5.23公尺至 5.28公尺不等，乃要求被告說明系爭工程建築線是否自道路 中心樁退縮5 公尺，或參考現況鄰房，自道路中心樁退縮5. 25公尺為本案建築線云云。然查，被告亦考量系爭工程鄰房 係自道路境界線退縮73至78公分不等之現況，若系爭工程之 騎樓柱依上開規定自道路境界線退縮50公分設置，將與鄰房 退縮情形不一致，可能產生疑義，乃由工程監造單位即唐真 真建築師事務所於99年4 月30日以嘉聿字第00000000號函請 臺中市政府說明（見本院卷㈠第237 頁）。嗣經臺中市政府 以99年5 月13日府都建字第0000000000號函覆說明略以：系 爭工程之騎樓柱應依臺中市建築管理自治條例第15條之1 第 2 項第2 款之規定設置，即應自道路境界線退縮50公分設置 ，如有特殊情形經都市設計審查委員會審議通過者，始可不 受上開規定限制等語（見臺中高等行政法院103 年度訴更一 字第11號卷﹝下稱臺中高行卷﹞第149 頁）。被告有鑑於本 件申請都市設計審查委員會審議將使工程延宕，乃捨棄騎樓 柱自道路境界線退縮75公分設置之提議，而未申請審議，並 認為系爭工程騎樓柱應依上開規定以自道路境界線退縮50公 分設置為準。隨即，監造單位即唐真真建築師事務所即邀集 兩造於99年6 月24日至現場辦理會勘，雙方達成共識，唐真 真建築師事務所並於99年6 月25日以嘉聿字第00000000號函 將該會議紀錄送達兩造。其現場會勘紀錄係記載：「1.基地 建築線現場會勘共同認知及指示如下：1-1.復興路側路邊溝 濱明確依現況施工。1-2.有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝 濱後加減5 公分為平均建築線界址。2.請營造廠商據以放樣 。3.以下空白」（見本院卷㈠第249 頁背面）。顯見，在上 開臺中市建築管理自治條例法令規範之下，並由系爭工程監 造單位到場指認後，系爭工程之建築線已屬明確，應無不能 施工之情形。本件之建築線既經現場指定明確，則有關騎樓
柱正面即得據以自道路境界線（即建築線）退縮50公分以進 行放樣施工，即無違反前揭臺中市建築管理自治條例第15條 之1 第2 項第2 款有關自道路境界線退縮50公分規定之問題 。
⑶雖原告另於99年6 月29日以督工中興字第000000-000號函通 知監造單位（見本院卷㈠第136 、137 頁），主張被告所委 建築師於99年6 月24日最後所指定建築線﹙公共排水溝濱後 5 公分放樣﹚，經原告放樣後，其中鄰屋超越本案基地16.7 公分，與本案建物尚有7 公分衝突，另騎樓退縮都市計畫道 路邊緣線67公分，亦與法規不符云云。惟經監造單位邀集兩 造於99年7 月7 日至現場辦理會勘後，決議：「1.請承包商 於會後2 週內，會同建築師完成現場放樣確認作業，倘無誤 旋即函報進場施工。2.有關鄰房安全問題，倘若承包商認為 原設計之假設工程有補強必要，則需於2 週內提出（由營造 廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送 本校依規定辦理。3.倘上述事項，承包商於規定期限內逾期 未辦，則將依採購法第101 條相關規定辦理。」並由被告以 99年7 月9 日興總字第0000000000號函檢附上開會勘紀錄（ 見本院卷㈠第203 頁至第205 頁）送達原告。依照上開決議 內容，原告如對建築線指定部分仍有疑義，自應再會同建築 師（即監造單位）完成現場放樣確認作業。而監造單位唐真 真建築師事務所另於99年7 月9 日以嘉聿字第00000000號函 並重申及告知原告：「. . . 惟本事務所於99年7 月8 日上 午9 時30分會同校方至基地會勘時，尚未見現場放樣作業之 進行. . 請承包商依99年7 月8 日會勘紀錄決議，儘速完成 現場放樣後函報本事務所會同進行現場確認。. . . 」等語 （見臺中高行卷第152 頁），足認原告在99年7 月7 日至現 場辦理會勘後，並未即時進行放樣作業。雖原告另於99年7 月14日再次到工地現場進行放樣，並以99年7 月20日督工中 興字第000000-000號函通知被告（見臺中高行卷第180 頁） ，主張已依99年6 月24日監造單位現場指示內容辦理，將所 指示之建築線變更為依現有溝濱最凸點進行放樣，但放樣結 果與之前放樣成果相符，仍有鄰房越界之問題云云。然系爭 工地主任劉文建於臺中高等行政法院103 年度訴更一字第11 號政府採購法事件103 年10月29日準備程序時證稱：「（原 告承包本案中興大學推廣教育中心興建工程，曾經在99年7 月7 日上午9 時30分到工地現場會勘，當時你有在場嗎？） 有。好像是學校針對鄰房越界及建築線指定問題到現場看， 看完後再回到學校那邊去開會。那天討論的事情有建築線的 問題、鄰房越界的問題，應該還有鄰房的安危問題，那天沒
有得出結論。（當天你是代表原告到現場開會？）是。（監 造人或業主有要求你們做什麼配合嗎？）有。中興大學要求 我們要2 週內依建築師指示的建築線作現場放樣，我記得的 是這樣子。後來好像學校有發文來，我有看過，文的內容有 指示鄰房結構部分好像要我們公司的技師針對鄰房結構部分 做補強的部分用印。（你們事後有依照指示作現場放樣嗎？ ）有。一般工程要做的時候，會請模板廠商針對指示的建築 線及相關地界線做建築物的放樣，把柱心線放出來，放在現 場做套繪。當天把柱心線噴漆放在現場做套繪，之後把點放 回去之後，針對現況再去做圖說套繪。放樣後圖說套繪完後 還是發現有鄰房越界的問題. . . （套繪當天監造人建築師 或業主中興大學有人到場嗎？）沒有。只有我跟2 個模板廠 商到場，共3 個人。是99年7 月14日早上去的。. . . （你 現場放樣有沒有畫灰線？）沒有。現場只有標註柱心線而已 ，不過放樣後，我有找唐真真建築師事務所的柯建築師討論 過，我們那時候的窗口是柯建築師，我有針對放樣後的成果 跟他討論，他是說二樓的部分越界2 公分可以用施工誤差克 服，他有建議地下室的部分把外牆做薄，因為擋土柱會影響 地下室的外牆，但沒有做成決議，後來變薄也要變更設計， 但後來還是沒有辦法處理。（現場放樣有沒有拉水準繩？） 沒有。因為當時的狀況沒有做高程（誤載為高層），現場只 有放柱心線，其他的線都沒有放，依工程慣例來說，柱心線 出來，基地整個位置就確定了。事實上我們現在要放的樣是 基準線而已，之後要蓋房子就不是目前這樣，但基準點還是 柱心線。. . . 放樣其實不需要畫灰線、拉水準繩、釘龍門 板。他們要我們放樣是因為依他們指示的建築線，這樣基地 位置是不是可以不要跟鄰房重疊到，這是最主要要去放樣的 原因。開挖之前一樣作放樣勘驗，當天我作的是放樣而已， 不是作放樣勘驗，一般程序是要放樣完再作放樣勘驗。我們 現在放樣的程序不是在建管單位的程序，這是我們營造廠自 己要作的動作，做完之後在市政府建管科那邊會有放樣勘驗 的動作，就是所謂的要畫灰線，用石灰粉把要開挖的範圍全 部標示出來，那是第二階段。畫灰線的目的是確定要開挖到 那邊。放樣勘驗前一天要畫灰線，拉水準繩是放樣勘驗時做 。放樣是要確定基地的位置在哪邊，確定基地位置沒有問題 後，再申報放樣勘驗再把灰線那些全部標示出來，建管單位 看過沒問題就開挖了。99年7 月14日是我們自己的放樣，確 定建築物的位置在什麼地方。建築師和學校還是希望能把建 築物塞進去，所以我們套繪跟放樣有模擬很多次。. . . （ 提示本院卷第150-151 頁會勘紀錄予證人閱覽，當天是不是
討論這些事項？）是。（依照會勘紀錄決議內容1.記載『請 承包商於會後2 週內，會同建築師完成現場放樣確認作業， 倘無誤旋即函報進場施工』你去現場放樣為何沒有會同建築 師確認？）我不確定有沒有通知建築師。. . （99年7 月7 日會勘紀錄的結論是當場作成或什麼時候作成？）是事後再 寄來的。當場好像沒有宣讀這些紀錄，但現場討論的過程有 指示。. . . （證人說放樣結果縮小為9.7 公分的干擾，證 人講的是指旁邊鄰屋的波浪板鋼板或牆壁的干擾？）當時我 是以鄰屋的外牆來講，外牆是波浪板。超過地籍線其實是17 公分，因為建築師所指定的建築線是比較裡面，一般建築線 應該是道路邊緣線，依道路邊緣線做建築線的話，鄰房重疊 的問題大概17公分，後來建築師以溝濱後最凸點為建築線， 就是往裡面移動、往靠近復興路200 號那邊移過去一點點， 重疊就比較少。我只知道外面是彩色鋼板，裡面結構應該有 C 型鋼，但是我不確定裡面有沒有牆，裡面的結構我不太清 楚。（證人發現二樓的部分是重疊2 公分，還是只剩下2 公 分？這部分到底有沒有在發現當時就向建築師或業主反應？ 因為過去始終沒有討論到這個問題。）是重疊。2 公分在臺 中市自治管理條例中是施工誤差就可以克服掉了，並不會把 這個拿出來反應，這個部分有跟柯建築師討論過，因為2 公 分施工誤差是可以解決掉的，所以當時沒有爭論這個問題， 比較有問題的是地下室空間變小的問題，是有恆街鐵皮屋越 界的部分，除了涉及假設工程還有涉及到地下室的淨寬，誤 差會大於9.7 公分，沒有辦法用施工誤差去解釋。地下室的 部分是9.7 公分，二樓的部分是2 公分，一樓的部分沒有， 主要是就是9.7 公分的部分沒有辦法克服。（99年7 月14日 放樣後的套繪圖是否正式提出過？）學校並沒有說要套繪圖 ，因為我們自己有套繪，有作成圖面，我們去跟建築師討論 過之後，因為我們必須回復學校當初的內容，所以我們有回 文給學校說明放樣結果還是有重疊的問題，所以沒有正式提 出套繪圖。. . . （原證39函文說明二. 記載『並依唐真真 建築師於99年6 月24日至現場只是內容辦理，將所指示之建 築線變更為依現有溝濱最凸點再次進行放樣』請問所謂溝濱 最凸點與99年6 月24日建築師現場指示的以溝濱後加減5 公 分作為平均建築線的界址相符嗎？）我是以溝濱後最凸點放 樣。（99年7 月14日放樣當天以溝濱後加減5 公分範圍來調 整的話，造成有恆街鐵皮屋鄰房越界衝突的範圍是否會減少 ？）不會。最好的位置還是有鄰房越界的問題，溝濱後加減 5 公分重疊會更多，溝濱後最凸點已經是最不會衝突的點來 測量了，再更凸的話，變成復興路200 號那邊會有重疊的問
題。（有恆街鐵皮屋突出9.7 公分，會不會影響施作擋土牆 的問題？）可能會可能不會。這是有風險的，緊鄰的建築原 本風險就比較高，要開挖到它的地底下去，風險度就會提高 。建築師開始有建議過從鄰房地底層做擋土柱，我相信有成 功的案例，但是還是存在有風險，而且更提高風險，當時有 討論過這個方法，但是沒有這樣做，這是責任問題，如果僥 倖沒有事情，就沒有責任歸屬問題，萬一有出現問題的情況 下就會有責任的問題。現場放樣是建築物重疊9.7 公分，從 地底下開挖做擋土柱是有風險存在。. . . 」等語（參見臺 中高行卷第221 頁至第229 頁），固強調仍有鄰房越界及施 工可能損鄰等問題，但亦證實在兩造於99年7 月7 日至現場 辦理會勘並作成決議後，原告雖有派人至現場重新放樣，但 並未依決議內容會同監造之建築師辦理，且未將自行套繪之 成果送交被告或監造單位，以致仍存有各持己見之爭議，且 爭端是因原告未誠實履行其上開應盡而未盡之協力義務所造 成。
⑷況且，在99年7 月7 日現場會勘後，原告亦僅是針對有恆街 鐵皮屋（即系爭38號房屋）越界及緊鄰基地民屋（即系爭20 0 號房屋）補強的部分存有疑義，而非表示因有建築線不明 確以致無法開工，或因騎樓退縮都市計畫道路邊緣線67公分 而與法規不符等情形，此觀原告嗣後另以99年8 月6 日督工 中興字第000000-000號函（見本院卷㈠第128 、129 頁）， 催告被告應於文到7 日內排除系爭工程之問題亦僅有「鄰房 侵界」及「鄰房危安」等2 項事由，並無因指定建築線不明 而無法進場施作之問題即可知。再者，柱面與道路中心線之 距離，既經被告認定並交由監造單位指示明確，原告據以施 作，亦難認有何違約之責。本件被告既已前後多次進行會勘 並明確指出系爭工地之建築線位置，且告知原告應於2 週內 會同建築師完成現場放樣確認作業，倘若無誤即應函報進場 施工；倘原告認為原設計之假設工程有補強必要，則需於2 週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫等各種解 決爭議之方案，甚至提醒原告如未於規定期限辦理，被告將 依採購法第101 條相關規定處置，原告應無不能開工之理由 。然原告未依該決議意旨，會同建築師完成現場放樣確認作 業，且逕自邀集板模商私下進行簡易放樣，未將放樣套繪成 果送交被告或監造單位，卻於事後片面主張系爭建築線未依 法指定完成，原告仍未收到建築線指定文件之通知，故原告 亦無法據以放樣及施工云云，拒絕進場，顯係未依誠實信用 原則履行系爭工程契約，以致工程延誤多時，自難謂無可歸 責之原因。
2.有關鄰房越界部分：
⑴原告固主張「系爭38號房屋部分：. . 依被告所指定之建築 線，經原告放樣結果，其中二樓及地下室部分，亦與38號房 屋仍有重疊，故若未拆除鄰房，則亦必須辦理變更設計，於 地下室部分，根本無從施工。且因為地下室擋土柱部分，依 系爭契約圖說圖號9/S1，附註：六『原設計未盡理想之處， 欲變更時，須先辦理變更設計，核准後再行施工，請勿擅自 更改』（見本院卷㈡第22頁），及系爭契約第20條第1 款及 第6 款『契約之變更，非經機關及廠商同意，作成書面紀錄 ，並簽名蓋章者，無效』規定，若要變更擋土柱及二樓之位 置或縮小，自必須經被告核准及完成變更設計程序，作成書 面紀錄，再由兩造簽名蓋章，原告始得據以施工。. . 依系 爭契約前揭約定以觀，原告自可期待系爭工程係在無任何地 上及地下障礙物之情形下施工，故原告所承擔之風險，自不 會逾此範圍。故本件被告縱主張於有部分鄰房越界下，原告 仍可於其下施工，然此種施工方式，豈可能毫無風險，亦非 簡單表示『技術均能克服』即可要求原告承擔此風險，且此 一風險，係原告投標時所無法知悉，原告自無承擔此風險之 義務。」云云。經查，本件在原告為有關鄰房越界主張時， 被告及監造單位即加以檢討，認為本建築基地（臺中市南區 正義段八小段31、31-2、31-9、31-16 、31-17 等地號）雖 有遭鄰房（即系爭38號房屋）越界情形，惟本建築物外牆設 計並未緊臨該鄰房，且經建築師檢視建築物擋土安全措施平 面圖後，確認鄰房越界範圍極小，且該鄰房屬淺地下基礎結 構，與本案依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響本工程擋 土措施之施工方式，原告乃提議可行之擋土措施施作原則， 並經本工程承辦建築師於99年3 月9 日初步同意原告之提議 ，並要求原告將提議之擋土措施施作計畫送審備查，故有關 鄰房越界疑義已確認無礙施工，本工程承辦建築師乃於99年 3 月15日再函催原告申報開工，並請於99年4 月7 日前提送 擋土措施施作相關資料，分別有唐真真建築師事務所99年3 月15日嘉聿字第00000000號函、99年3 月29日嘉聿字第0000 0000號函附卷可稽（見本院卷㈠第75、81頁）。隨後，原告 亦以99年4 月16日督工中興字第000000-00 0 號函說明4 記 載：「鄰房超越地界需改變擋土措施，本公司已委由結構技 師進行規劃中，因此無法於99年4 月7 日提送相關資料，敬 請諒察。」（見臺中高行卷第167 頁），及以99年5 月4 日 督工中興字第000000-000號函檢送擋土措施結構計畫書，主 張「. . 最後由貴所裁決改變地下室擋土措施位置，是本公 司已去函請求貴所變更工程圖說，惟尚無結果，謹請貴所儘
速辦理核備程序。. . . 因上述鄰房越界而需改變地下室擋 土措施，本公司委外進行結構計算，計算結果必須改變地下 室外牆工法，及增加地下室外牆補強鋼筋.. 另於99年3 月4 日因地震受損之鄰房，本公司已經委請臺灣省土木技師公會 進行分析中. . . 」等語（見本院卷㈠第303 頁），唐真真 建築師事務所接獲該擋土措施結構計畫書後，即以99年5 月 18日嘉聿字第00000000號函告知原告：「經查核承包商檢送 之擋土措施結構計畫書內容，有關擋土安全措施相關圖說部 分，同意承包廠商依其檢送擋土安全措施相關圖說辦理，惟 承包廠商仍應依相關規定提送由其專任工程人員簽證之擋土 安全措施施工計畫書送審核備. . . 承包廠商所提有關因鄰 房越界而致需改變地下室擋土措施之相關變更部分，因擋土 安全措施為假設工程，屬承包廠商專任工程人員負責簽證之 施工計畫書圖範疇，安全措施計畫變更後倘與承包廠商向建 築主管機關申報開工時檢送之書件有不一致部分，承包廠商 應依主管建築機關相關規定，向主管建築機關逕行核備程序 即可，尚無涉及契約變更事宜。」等語（見臺中高等行政法 院101 年度訴字第178 號卷第292 頁）。其後，被告及監造 單位亦多次向原告表明，有關擋土安全措施為假設工程，且 未造成主體結構之影響，尚無涉及契約變更事宜，監造單位 已於99年5 月18日同意辦理，但須經專任工程人員簽證送審 等語，此有唐真真建築師事務所99年6 月19日嘉聿字第0000 0000號函、99年6 月20日嘉聿字第00000000號函、99年7 月 26日嘉聿字第00000000號函及被告99年7 月30日興總字第00 00000000號函、99年8 月11日興總字第0000000000號函等件 在卷足憑（見本院卷㈠第247 頁、臺中高行卷第177 頁、本 院卷㈠第139 頁、臺中高行卷第154 、155 頁）。然原告仍 以未完成變更設計為由，遲遲拒不進場施作，應與系爭工程 契約第22條第3 項第1 款：「履約爭議發生後，履約事項之 處理原則如下：1.與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約 。..」之約定不符。
⑵復查，依行為時臺中市建築管理自治條例第29條第4 款規定 ：「建築物應依核准圖說施工，但竣工尺寸有下列情形者， 視為相符：. . . 四、其他各部分尺寸誤差在百分之二以下 或未逾10公分者。」因此，在工程允許施作之誤差範圍內， 並無違反施工圖說之問題。上開兩造所稱受影響之擋土柱部 分，因屬假設性工程，故在客觀上應可就現況之施作方式情 形予以權宜調整，不致影響系爭工程之進行。再者，前揭證 人即系爭工地主任劉文建亦證稱：「（你們事後有依照指示 作現場放樣嗎？）. . 放樣後圖說套繪完後還是發現有鄰房
越界的問題，依照建築師指示的建築線用經緯儀測量後，測 量後鄰房越界的問題有比原本的小一點，原本有17公分，建 築師指定完後鄰房越界還有9.7 公分，是有恆街那邊的鐵皮 屋那邊，方位不太確定。鄰房鐵皮屋建築物超過我們的地籍 線，我們的擋土柱跟他的房子會有重疊9.7 公分。我們要蓋 的建築物二樓的陽臺照原來設計的話會跟他們的建築物重疊 2 公分。放樣是模板廠商放樣的，我不記得模板廠商的名稱 。. . . 不過放樣後，我有找唐真真建築師事務所的柯建築 師討論過，我們那時候的窗口是柯建築師，我有針對放樣後 的成果跟他討論，他是說二樓的部分越界2 公分可以用施工 誤差克服，他有建議地下室的部分把外牆做薄，因為擋土柱 會影響地下室的外牆，但沒有做成決議，後來變薄也要變更 設計，但後來還是沒有辦法處理。. . . （除了有恆街房子 越界外，週邊還有其他越界情形嗎？）還有雨遮的問題，但 是可以克服，就是拆掉，越界拆掉應該可以，那邊有去跟他 談過了，復興路200 號老舊房子越界的問題應該可以克服。 . . . （證人發現二樓的部分是重疊2 公分，還是只剩下2 公分？這部分到底有沒有在發現當時就向建築師或業主反應 ？因為過去始終沒有討論到這個問題。）是重疊。2 公分在 臺中市自治管理條例中是施工誤差就可以克服掉了，並不會
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