臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三一五號
原 告 甲○○
訴訟代理人 連元龍 律師
被 告 郭民政 住台北市○○區○○路一六一巷六號
訴訟代理人 凃禎和 律師
右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：臺灣高雄地方法院八十七年度執字第一○一五八號之一、八十八年執字第 五五九二號拍賣抵押物強制執行事件於民國八十九年一月二十六日所製「強制執 行退稅金額計算書分配表」，原告甲○○分配金額應更正為新臺幣（下同）九百 五十四萬二千二百一十四元正，被告郭民政分配金額應減為零元。二、陳述：
（一）本件執行程序債務人乙○○所有坐落高雄縣湖內鄉○○段一四一一、一四一三 之二地號土地二筆，經第一順位抵押權人高雄縣湖內鄉農會及原告以抵押權人 身份向台灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物，拍定後因土地增值稅之優先債權一 千二百九十二萬四千七百七十六元，經高雄縣稅捐處岡山分處更正為零元，原 受分配之上開增值稅，高雄地方法院民事執行處於八十九年一月二十八日就此 金額製作分配表，除補分配予國庫執行費及第一順位抵押權人高雄縣湖內鄉農 會外，餘款九百五十四萬二千二百一十四元則分配予第二順位抵押權人即被告 郭民政。
（二）被告郭民政雖於八十五年二月九日就執行標的設定最高限額六千萬元之抵押權 。然其所提出之債權憑證為借貸契約書及支票五紙、本票一紙，面額合計卻為 七千萬元，與借貸契約書所示之債權額六千萬元不符。（三）抵押權優先受償，乃以其債權存在為前提，無債權即不得優先受償。而被告郭 民政在本案主張為票據債權，苟無原因關係，其債權係不存在，其主張為借貸 債權，借貸契約乃要物契約，以金錢之支付為生效要件，被告提出之借貸契約 書並不能證明六千萬元金錢之交付。換言之，並無任何證據顯示被告郭民政在 本執行案中主張之抵押債權存在，其不得受分配。且被告若確於八十五年二月 六日依約借出六千萬元給債務人乙○○，依法應設定者為一般抵押權，而非最 高限額抵押權，益可反證抵押債權並不存在。
（四）本件執行自八十七年進行，係由第一順位抵押權人高雄縣湖內鄉農會及第二順 位抵押權人即原告聲請拍賣抵押物裁定為執行名義，先後聲請執行，唯獨被告 郭民政未聲請執行名義，有否與債務人勾串，阻卻其他債權人受償，不無可疑 。
（五）被告提出其妻郭林美在世華銀行營業部存摺稱八十三年十二月七日由郭林美轉 帳五千五百萬元給乙○○即其借貸債權之由來。但由該存摺可知郭林美帳戶是
八十三年十二月五日新開戶，當天立刻入帳九千零一十二萬元，此筆是由大華 證券轉入；前開匯款係大華證券股份有限公司（下稱大華公司）與客戶乙○○ 間債券附買回交易解約後應給付之金額，經客戶指示匯入郭林美帳戶，可證郭 林美帳戶內的九千零一十二萬元是乙○○出售債券之所得，並非郭林美所有， 由郭林美帳戶轉帳給乙○○，本係物歸原主，不是借貸。（六）前述世華銀行郭林美帳戶中的九千零一十二萬元，在八十三十二月七日轉給乙 ○○五千五百萬元、十二月八日轉帳入林慧玲帳戶八百萬元、十二月九日轉帳 入林慧玲帳戶二千七百萬元，三筆合計九千萬元。林慧玲係乙○○妻林慧貞之 妹，與乙○○均是林慧貞控制之人頭帳戶，業經台灣高等法院八十七年上訴字 第五八○一號刑事判決認定在案。乙○○在大華公司債券解約，十二月五日指 定匯入郭林美在世華銀行帳戶，然後在七日、八日、九日分三筆轉帳，將同額 金額轉回乙○○、林慧玲帳戶，可證郭林美帳戶只是過水洗錢的帳戶，被告主 張在八十三年十二月七日借貸給乙○○五千五百萬元乙節，確屬捏造之謊言。（七）乙○○在鈞院證稱：「於八十三年十二月七日向郭民政借五千五百萬元，由郭 林美帳戶轉到我戶頭，給二次利息‧‧‧‧，只付二個月就付不出來，就請求 郭民政寬限，等我養的鰻魚收獲後再還他，一直到八十五年間我還是還不出來 。‧‧‧‧」。換言之，乙○○不但未還本金，而且利息付二個月後就無力再 付。但由世華銀行檢附之乙○○帳戶資料，八十四年三月之後，嚴仍有大筆資 金，實不可能「付不出利息」；而八十四年間乙○○曾轉帳支出四筆鉅額款項 ，分別為一月二十日之一千一百五十四萬九千五百九十五元、一月二十三日之 一百七十九萬零六百六十一元、七月十一日之一百萬元、八月二十六日之七百 萬元，合計二千一百三十四萬零二百五十六元，經查郭林美在同一日亦有同額 之轉帳收入，此四筆共二千一百餘萬元確實是乙○○轉帳給郭林美的錢。此一 事實又推翻被告郭民政、乙○○二人所勾串編造「無力付息」、「從未還本金 」等說詞，益足反證被告郭民政與乙○○提出的八十五年二月六日借貸契約， 確無借貸金額之交付，臨訟編造的八十三年十二月七日由郭林美轉帳予乙○○ 借出五千五百萬元等主張，亦經證明為不實，被告對乙○○並無借貸債權存在 ，自不能在本件拍賣程序受分配。
（八）被告郭民政主張伊借貸予乙○○五千五百萬元，是八十三年十二月七日由其妻 郭林美帳戶轉帳至乙○○帳戶，且稱「因乙○○僅繳部份利息即未繳納，屢經 被告催繳本息，始於八十五年二月初與被告結算，雙方合意以本金五千五百萬 元及積欠一年之利息合計六千萬元，重新辦理借款，即於八十五年二月六日書 立借據及辦理六千萬元抵押權登記‧‧‧‧」。乙○○附和郭民政之說，稱只 繳二次利息，從未還過本金，故於一年後即八十五年二月結算積欠本息合計六 千萬元設定抵押權予被告郭民政，並多開一千萬元票做為利息。惟郭林美帳戶 在八十三年十二月七日轉帳入乙○○帳戶之五千五百萬元的來源是郭林美在八 十三年十二月五日有九千零一十二萬三千三百八十七元的入帳，此筆錢是大華 公司匯入，經大華公司另案八十九年九月四日覆鈞院陳報狀載明「前開匯款係 本公司與客戶乙○○間債券附買回交易（北市債82、央債81-4、央債81-6、央 債81-2）解約，應給付之金額，經客戶（即乙○○）指示匯入郭林美帳戶」，
是九千零一二萬餘元，本就是乙○○的，匯入郭林美帳戶後，再轉帳五千五百 萬元給乙○○，乃物歸原主，根本不是借款。另外郭林美帳戶在八十三年十二 月五日九千零一十二萬餘元入帳，除七日轉給乙○○五千五百萬元外，剩餘的 三千五百萬元，在八日轉入林慧玲帳戶八百萬元、九日轉入林慧玲帳戶二千七 百萬元，林慧玲是乙○○妻林慧貞姐妹，經台灣高等法院刑事判決認定是嚴氏 夫妻操作股票使用之帳戶。由此資金流向，可證明九千零一十二萬來源是乙○ ○和大華公司的債券附買回交易解約得款入郭林美帳戶，再全額分三天轉帳回 乙○○五千五百萬元、林慧玲三千五百萬元共九千萬元，故郭林美在世華銀行 的帳戶只是過水洗錢的帳戶，根本無郭民政透過郭林美帳戶借給乙○○五千五 百萬元的事實。另乙○○帳戶轉帳交易去向說明表第四至七欄，載明乙○○在 八十四年年一月二十日、一月二十四日、七月十一日、八月二十六日確有四筆 錢共約二千餘萬元轉帳入郭林美帳戶，此點足以反證乙○○和被告所謂嚴只付 二期利息後無力還錢，故本金五千五百萬元連同一年利息在八十五年二月結算 本息共六千萬元云云‧‧‧‧等說詞亦屬虛偽，不足採信。（九）被告提出誠泰銀行匯款單，原告謹否認其真正。蓋該五紙匯款單影印後，印刷 字體部份均模糊不清，而手寫筆跡反而清晰，似有重新描繪之嫌。至於實質證 據力，該五紙匯款單雖記載匯款人為「郭林美」，但是否確為郭林美所書寫？ 資金共九千萬元是否為郭林美所有？被告均未舉證，故該五紙匯款單形式縱令 真正，也只能證明乙○○八十三年十一月二十五日在大華公司買公債九千萬元 ，由從誠泰銀行前身台北三信所匯入，不能證明被告所稱，郭林美借用乙○○ 在大華公司之帳戶買公債。蓋匯款單之匯款人實務上可以隨便填寫，必該資金 來自於郭林美，始能證明郭借用嚴之帳戶買債券，但被告卻不能提出證明，其 說自難採信。
（十）被告郭民政在本件執行標的設定最高限額抵押權六千萬元，被告自承乙○○未 曾支付利息，亦未還本金，竟無任何催討行動，其債權真實性已啟人疑竇。尤 以第一、三順位抵押權人土銀及原告，均申請執行名義先後聲請執行，唯獨被 告郭民政空有第二順位抵押權，卻無行使權利保護自己債權之行動，尤令人費 解。況且，如被告和乙○○之間之借貸債權屬實，何以伊二人於八十五年二月 六日訂立借貸契約時，不將借款發生於八十三年十二月、金額五千五百萬元、 因利息未付結算債權合計六千萬元於借貸契約明確載明？又被告與乙○○之借 貸契約，契約書載明訂立於八十五年二月六日，但其抵押權係設定登記於八十 五年二月九日，換言之，嚴第一次是去簽借貸契約、交支票、本票及在設定文 件用印，第二次是設定完成去拿回權狀。然第一次簽借貸契約時，設定手續尚 未提出申辦，絕不可能知道地政事務所設定抵押權的收件字號。竟然借貸契約 書第五行有地政事務所的收件文號八十五年二月六日第一一七０號，嚴重矛盾 ，顯見借貸契約是事後為參加分配而製作，才有此矛盾。被告證明其借貸債權 存在之文件、資金流向既有前述啟人疑竇及矛盾之情，殊難採信。三、證據：提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、被告與乙○○間借貸契約、本 院八十七年度拍字第一五九二號、第五二九四號裁定、聲明異議狀、本院八十九 高貴民修八十七執字第一０一五八號通知、民事聲明狀、世華銀行（八九）世營
業部字第０七三八號函、大華公司民事陳報狀、臺灣高等法院八十七年上訴字第 五０八一號刑事判決、世華銀行存款明細分戶帳、世華銀行（八九）世營業部第 一０五０號函、本票各一件及支票五紙為證，並聲請函誠泰銀行民生東路分行查 八十三年十一月二十五日電匯申請書所匯出大華公司乙○○帳戶款項是否為該行 存款戶00－000000－0號等十一個帳戶轉帳？並請其提供該十一個帳戶 戶名及地址。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）債務人乙○○於八十三年十二月間向被告借款五千五百萬元，因乙○○僅支付 部分利息即未繳納，屢經被告催討，始於八十五年二月間與被告結算，雙方合 意以本金五千五百萬及積欠一年之利息合計六千萬元，重新辦理借款，並於八 十五年二月間書立借據及辦理六千萬元抵押權登記，並開立金額共七千萬元支 票、本票作為擔保，本件被告與乙○○間雙方既有借貸合意，且有金錢交付事 實，原告請求顯無理由。
（二）被告借予乙○○之五千五百萬元，曾於八十三年十一月二十五日與郭林美合資 為九千萬元，以郭林美名義匯款予大華公司設於世華銀行營業部第00000 000000號帳戶，並以債券附買回交易方式短期借貸予大華公司，僅因被 告與郭林美於大華公司未有開戶，乃暫以乙○○為名義人，惟九千萬元資金皆 為被告與郭林美所有，債券附買回交易實際操作者亦為被告與郭林美，該筆款 項交易與乙○○實無關連。再債券附買回交易係指投資人（買方）與債券自營 商（賣方）於交易時約定，先由債券自營商賣出債券予投資人，並於未來特定 之日期以約定之價格，由債券自營商買回原先賣出之債券，對投資人而言，買 賣之差價即為其利息收入，承作目的為靈活資金調度並提高資金運用收益，故 債券附買回交易與股票買賣性質內容迴異，其僅為單純提高資金收益而已，如 同借貸特定時日，賺取利息收入。本件九千萬元資金於八十三年十一月二十五 日以債券附買回交易方式，以十天為承作期間，而於八十三年十二月五日到期 解約，再由大華公司匯款九千零十二萬三千二百八十七元至郭林美設於世華銀 行第00000000000號帳戶，計賺取十日利息為十二萬三千二百八十 七元，此與股票買賣交易有漲跌情形顯不相同，原告無憑無據，誣指該九千餘 萬元是林慧貞因證券操作而由大華證券轉入郭林美帳戶，郭林美不過是洗錢的 戶頭云云，誠屬莫名。若乙○○與林慧貞係藉郭林美為洗錢戶頭，為掩人耳目 ，乙○○豈會以自己名義為該債券附買回交易之操作名義人，足證原告所言不 實。
（三）該九千萬元雖自郭清源、鄭化珍、徐永輝、鄭美淑及林國華等人名義帳戶匯出 ，然查渠等均為被告公司員工，被告為運用資金，經渠等同意所設立之帳戶， 原告稱該九千萬元為乙○○所有，並無依據。添（四）次查訴外人郭林美雖曾於八十三年十二月八日、十二月九日匯款八百萬元及二 千七百萬元予乙○○指定之林慧玲帳戶，或曾與乙○○於八十四年一月二十日 、同年月二十三日、同年七月十一日及同年八月二十六日分別有一千一百五十
四萬九千五百九十五元、一百七十九萬零六百六十一元、一百萬元及七百萬元 之轉帳往來，然此皆屬乙○○與郭林美間之資金往來，與本件郭民政於八十三 年十二月間借款五千五百萬元予乙○○，並無任何關連，蓋上開二千餘萬元係 存於乙○○與郭林美間之轉帳往來，原告卻故意混淆為轉帳給被告二千餘萬元 ，且退萬步言，原告稱八十五年二月訂約時為何未扣除該二千餘萬元，然郭林 美於八十三年十二月間匯款八百萬及二千七百萬元予乙○○指定之帳戶，何以 原告隻字未提，益徵原告所言矛盾不實。添
（五）原告稱由世華銀行檢附之乙○○帳戶資料，八十四年三月之後仍有大筆資金， 不可能付不出利息云云。然乙○○於八十三年十二月間向被告借得五千五百萬 元後，確僅支付被告二個月利息，乃不爭之事實。八十四年三月以後，即便嚴 某於世華銀行帳戶仍有資金，但能否調度運用不得而知，原告所呈林慧貞刑事 判決書，僅係林女涉嫌不法侵占甲○○及周麗瓊股款等情，且均發生於八十六 年五月間以後，與本件被告與乙○○於八十三年十二月之借貸，顯無關連，原 告企圖持無關之刑事判決混淆事實，顯無足採。添（六）又原告以被告與乙○○之借貸契約係於八十五年二月六日簽立，不可能於當日 即知地政事務所設定抵押權之收件字號，遽認該借貸契約係事後為參加分配而 製作，誠屬誤解，蓋被告與嚴某於八十五年二月六日簽立之契約書，係以代書 提供之空白表格填寫，其中契約書第三條即有收件文號、區地政事務所、年、 月、日、第號、內容等字樣，被告與嚴某當初簽約時因未送件當屬空白，惟待 送件後再依收文字號填寫，此觀系爭設定抵押之土地高達五筆，若非依原空白 表格填寫，理應依序排列予各行，即應有五行，而非擁擠排列於三行間，可證 原告上開指訴顯有違誤。添
（七）複查本件被告與乙○○於八十五年二月六日之抵押權設定，係委由土地代書辦 理，雖設定為最高限額抵押權，然與被告之借款債權並無影響，而被告系爭借 款抵押權登記日期為八十五年二月九日，當時乙○○配偶林慧貞尚無債信不良 或違法情事，且與原告主張借款抵押權登記日期八十六年十一月十一日，前後 差距達一年九月，衡情度理被告豈有與乙○○於一年半前預先勾串之理。且查 被告與乙○○為表兄弟，基於親戚關係又逢乙○○父親於八十四年間去逝，再 以乙○○允諾會處分土地清償債務，被告乃未對其債務遽為聲請強制執行，原 告不明事理誣指被告與債務人勾串，要屬無稽之談。（八）至乙○○如何提領轉帳系爭五千五百萬元等情，要非被告所能過問。另被告因 本件借款有無向國稅局申報課稅等，均與本案無關。三、證據：提出郭林美世華銀行帳戶存摺、存款存入憑條、存款取款憑條、大華公司 交易對帳表、債券負買回交易簡介、宏綿實業股份有限公司營利事業登記證、空 白借貸契約書各一件、勞工保險卡及台北三信電匯申請書各五件為證。丙、本院依職權調閱本院八十七年執字第一０一五八號卷。 理 由
一、原告主張：本院八十七年執字第一０一五八號強制執行事件，就債務人乙○○所 有座落高雄縣湖內鄉○○段一四一一、一四一三之二地號土地二筆，經第一順位 抵押權人高雄縣湖內鄉農會及原告以抵押權人身份向本院聲請拍賣抵押物，拍定
後因土地增值稅之優先債權一千二百九十二萬四千七百七十六元，經高雄縣稅捐 處岡山分處更正為零元，原受分配之上開增值稅，本院民事執行處於八十九年一 月二十八日就此金額製作分配表，除補分配予國庫執行費及第一順位抵押權人高 雄縣湖內鄉農會外，餘款九百五十四萬二千二百一十四元則分配予第二順位抵押 權人即被告郭民政，而被告雖於八十五年二月九日就執行標的設定最高限額六千 萬元之抵押權，然其所提出之債權憑證為借貸契約書及支票五紙、本票一紙，面 額合計卻為七千萬元，與借貸契約書所示之債權額六千萬元不符，且被告借予債 務人乙○○之金錢，係由乙○○在大華公司之帳戶之金錢匯入被告郭民政之妻郭 林美世華銀行帳戶內，再匯入乙○○帳戶，被告是否與債務人乙○○勾串，阻卻 其他債權人受償，不無可疑，是被告郭民政對債務人乙○○並無債權存在，不得 受償，其在退稅分配表所列之分配額九百五十四萬二千二百一十四元應由次順位 抵押權人即原告受分配，而原告已依強制執行法第三十九條規定於分配期日前一 日具狀聲明異議，經本院民事執行處通知須於分配期日起十日內提起分配表異議 之訴，爰依強制執行法第四十一條規定，提起本件訴訟等語。 被告則以：債務人乙○○於八十三年十二月間向被告借款五千五百萬元，因乙○ ○僅支付部分利息即未繳納，屢經被告催討，始於八十五年二月間與被告結算， 雙方合意以本金五千五百萬及積欠一年之利息合計六千萬元，重新辦理借款，並 於八十五年二月間書立借據及辦理六千萬元抵押權登記，並開立金額共七千萬元 支票、本票作為擔保，本件被告與乙○○間確有借貸合意，且有金錢交付事實， 至於該筆借款資金來源，雖係自乙○○於大華公司開設之帳戶所匯入，惟該筆資 金係被告與其妻郭林美於八十三年十一月二十五日合資九千萬元，欲以債券附買 回交易方式短期借貸予大華公司，賺取利息，但因被告與郭林美未於大華公司開 戶，乃暫借用乙○○在大華公司開設之帳戶，以郭林美名義匯款九千萬元予乙○ ○於大華公司開設之前開帳戶，該筆資金確為被告所有，並非乙○○所有，是被 告與乙○○確有借款之事實等語資為抗辯。
二、原告主張之前揭事實，固據其提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、被告與 乙○○間借貸契約、本院八十七年度拍字第一五九二號、第五二九四號裁定、聲 明異議狀、本院八十九高貴民修八十七執字第一０一五八號通知、民事聲明狀、 世華銀行（八九）世營業部字第０七三八號函、大華公司民事陳報狀、臺灣高等 法院八十七年上訴字第五０八一號刑事判決、世華銀行存款明細分戶帳、世華銀 行（八九）世營業部第一０五０號函、本票各一件及支票五紙為證，惟為被告所 否認，經查：
（一）被告抗辯系爭借款資金來源，雖係自乙○○於大華公司開設之帳戶所匯入 ，惟該筆資金係被告與其妻郭林美於八十三年十一月二十五日合資九千萬 元，欲以債券附買回交易方式短期借貸予大華公司，賺取利息，但因被告 與郭林美未於大華公司開戶，乃暫借用乙○○在大華公司開設之帳戶，以 郭林美名義匯款九千萬元予乙○○於大華公司開設之前開帳戶，該筆資金 確為被告所有，並非乙○○所有之事實，業據被告提出八十三年十一月二 十五日郭林美自台北三信（即誠泰銀行前身）電匯申請書五紙及大華公司 交易對帳表一件為證，該五紙電匯申請書金額各為二千萬元四紙及一千萬
元一紙，共計為九千萬元，且大華公司交易對帳表上所載客戶名雖為嚴嘉 銘，惟地址卻記載為台北市○○路一百六十一號五樓之一，與被告住所地 址相符，可認定被告此項抗辯為真實。
（二）被告又抗辯前開操作債券附條件買賣之資金來源，經原告聲請本院向誠泰 銀行民生東路分行函查結果，係來自訴外人郭清源、鄭化珍、徐永輝、鄭 美淑及林國華之帳戶，而上開五人均為被告擔任負責人之宏綿實業股份有 限公司之員工，被告為方便運用資金之故，經其同意使用其帳戶匯款之事 實，亦據被告提出宏綿實業股份有限公司營利事業登記證一件及郭清源、 鄭化珍、徐永輝、鄭美淑及林國華之勞工保險卡五件為證，且有誠泰銀行 民生東路分行回函一件附卷可稽，核屬相符，應可認定被告此項抗辯亦為 真實。
（三）原告雖指稱郭林美於世華銀行開設之帳戶內九千零一十二萬元，在八十三 年十二月七日轉帳給乙○○五千五百萬元，同年十二月八日轉帳給訴外人 林慧玲八百萬元，同年十二月九日轉帳給林慧玲二千七百萬元，合計三筆 轉帳款項合計九千萬元，而林慧玲係乙○○配偶林慧貞之妹，與乙○○均 是林慧貞控制之人頭戶，業經臺灣高等法院八十七年上訴字第五八０一號 刑事判決認定在案，可知郭林美只是過水洗錢的帳戶云云，並提出前開臺 灣高等法院刑事判決一件為證。惟查，據原告提出之前開臺灣高等法院刑 事判決中事實欄記載，乙○○配偶林慧貞所控制之人頭戶係林麗娟、林慧 玲、乙○○及不知名者四位，並不包括郭林美，且林慧貞利用前開人頭戶 保管原告甲○○資金之便，遂行侵占犯罪行為之時間，係於八十六年九月 以後，距離前開八十三年十二月七日郭林美轉帳予乙○○之時間，有二年 九個月之久，且該筆資金確係被告郭民政與其妻郭林美所有，已如前述， 是原告據此推論郭林美為林慧貞控制之人頭戶，並無理由。至郭林美轉帳 予林慧玲三千五百萬元部分，與郭林美匯款予乙○○五千五百萬元部分， 有何關連，亦未見原告主張，亦難據此證明郭林美於世華銀行開設之帳戶 係為林慧貞洗錢之用。
（四）原告固又主張被告與乙○○於八十四年一月二十日、同年一月二十三日、 同年七月一日及同年八月二十六日分別有一千一百五十四萬九千五百九十 五元、一百七十九萬零六百六十一元、一百萬元及七百萬元有四筆轉帳入 郭林美帳戶，總計約二千萬元，且八十四年三月後，乙○○帳戶內仍有大 筆資金，實不可能付不出利息，足以反證乙○○和被告所謂只付二期利息 後無力償還之說詞為虛偽云云，並提出世華銀行（八九）世營業部第一０ 五０號函所附乙○○帳戶轉帳交易去向說明表為證。惟查，該四筆轉帳支 出係轉入郭林美於世華銀行之帳戶，而非被告帳戶，又該四筆轉帳與被告 及乙○○間之資金往來有何關連，亦未見原告主張，且縱乙○○帳戶內於 八十四年三月後仍有大筆資金，惟資金運用乃個人自由，乙○○是否將該 資金運用他處，或先清償他筆債務，而致無力償還被告利息，或如原告所 稱乙○○仍有資力，卻向被告謊稱無力償還利息，惟乙○○是否有資力可 償還被告，被告並無法得知，均無法據此推論被告與乙○○間之借貸契約
為虛偽，是原告此項主張亦不足採。
（五）原告另主張依被告及債務人乙○○之說詞，被告與乙○○於八十五年二月 六日簽借貸契約時，抵押權設定手續尚未提出申辦，絕不可能知道地政事 務所設定抵押權之收件字號，而借貸契約書第五行竟有地政事務所之收件 文號，嚴重矛盾，顯然借貸契約是事後為參加分配而製作，才有此矛盾， 殊難採信云云，並提出被告與乙○○於八十五年二月六日簽訂之借貸契約 書一件為證，惟為被告所否認，並抗辯被告與乙○○於八十五年二月六日 簽訂之契約書，係以代書提供之空白表格填寫，其中契約書即有「收件文 號區地政事務所年月日第號」字樣，系爭抵押權設定送件時前開契約上收 件文號處仍為空白，係送件後再依收文號填寫等語，並提出空白借貸契約 書一件為證。經查，依原告提出被告與乙○○於八十五年二月六日簽訂之 借貸契約，其記載設定抵押之土地為五筆，書寫之文字較其他借貸契約文 字較小，且六行文字係擁擠排列於借貸契約書原有印刷三行間，與其他文 字均按原印刷行填寫情形不同，顯係事後填寫，且依被告提出之空白借貸 契約書，其筆跡、文字排列均與系爭借貸契約書相符，該空白借貸契約書 原即有預留抵押權設定收件文號填寫空間，核與被告抗辯相符，可認被告 此項抗辯為真實，原告此項主張亦不足採，無法據此認定被告與乙○○之 借貸契約係於事後勾串簽訂。
（六）原告復又主張被告與乙○○間訂立之借貸契約書債權數額為六千萬元，而 乙○○支票五紙、本票一紙面額合計為七千萬元，數額不符，且若被告確 於八十五年二月六日借出六千萬元予債務人乙○○，依法應設定為一般抵 押權，而非最高限額抵押權，又系爭執行案件係由第一順位抵押權人高雄 縣湖內鄉農會及原告聲請拍賣抵押物裁定為執行名義，唯獨被告未聲請執 行名義，有否與債務人乙○○勾串，阻卻其他債權人受償，不無可疑云云 ，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、被告與乙○○間借貸契約 本票各一件及支票五紙為證。惟按依法對於執行標的物有擔保物權或優先 受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲 明參與分配，強制執行法第三十四條第二項定有明文，被告既為抵押權人 ，依法即得提出權利證明文件，聲明參與分配，且私法自治及意思表示自 由為我國私法基本原則，當事人欲設定一般抵押權或最高限額抵押權擔保 其債權，法律並無強制規定，當事人自得衡量其利害關係，設定各種種類 之擔保物權，擔保其債權之清償，本件被告與債務人乙○○間，得本於其 自由決定，設定最高限額抵押權，擔保消費借貸債權之清償，另乙○○開 立支票五紙、本票一紙面額合計七千萬元部分，依被告與乙○○所稱，係 以一千萬為利息，衡諸被告借予乙○○五千五百萬元之時間為八十三年十 二月七日，設定系爭抵押權之時間為八十五年二月六日，時間相隔一年三 個月，且乙○○僅繳納二次利息後即未再清償，被告與乙○○結算以六千 萬為本金，一千萬為利息，尚為合理，且符合一般民間借貸利率水準，是 原告亦難據此指稱被告與乙○○間之借貸為虛偽，原告此項主張亦無理由 ，不足採信。
（七）綜上所述，原告所提出之證據，不能證明被告與乙○○間之借貸契約為虛 偽。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。原告所提證據不能證明，被告據以參與分配本院八十七年執字 第一０一五八號強制執行事件之債權為虛偽，此外，復未能再舉證以實其說，是 原告依強制執行法第四十一條第一項規定提起本件訴訟，請求本院判決本院八十 七年度執字第一○一五八號之一、八十八年執字第五五九二號拍賣抵押物強制執 行事件於八十九年一月二十六日所製「強制執行退稅金額計算書分配表」，原告 甲○○分配金額應更正為九百五十四萬二千二百一十四元正，被告郭民政分配金 額應減為零元，為無理由，不應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一 一論列，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日 臺灣高雄地方法院民事第一庭
~B法 官 陳業鑫
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日~B法院書記官 陳素徵
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