臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三三三號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十四日本院高雄簡
易庭八十八年度雄簡字第三○三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十二萬九千元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）原判決採用證人吳聰輝、丁惠禎與萬文傑之證詞，認定上訴人同意被上訴人拆 屋改建，及兩造就上訴人居住門牌號碼高雄市左營區合群新村一四五號眷舍（ 下稱系爭房屋）之爭執已達成協議等情。惟上開三位證人之證詞虛偽不實，且 渠等均未在協調會議紀錄上簽名，難認為有出席協調會，況協調會議紀錄是由 樊學峰所書寫，樊學峰理應為會議之主持人，但樊學峰願意製作會議紀錄，卻 不寫上自己名字，其目的為易於串穿會議紀錄。而證人吳聰輝係包商，受僱於 被上訴人，被上訴人與證人吳聰輝互相勾結，被上訴人為達破壞系爭房屋以侵 占土地之目的，由證人吳聰輝使用怪手毀損系爭房屋內外設備，被上訴人即按 坪數給付證人吳聰輝金錢，證人吳聰輝乃故意不法侵害上訴人之權利，應負損 害賠償責任，證人吳聰輝既與本件有利害關係，不應採用其證詞。證人丁惠禎 是自治會幹事，未盡職責阻止被上訴人違規改建房屋在先，又包庇被上訴人在 後，證人丁惠禎應負民事賠償連帶責任，自難期為公正客觀之證詞。原審對此 不察，採信上開證人之證詞，遽為超出上訴人本意、不合情理之事實認定，且 原審法官不公正，所為不利上訴人之判決，有違經驗法則及民法之基本原則。（二）上訴人於原審陳述意見時，原審法官不訊問，書記官亦不紀錄，其用意在於包 庇被上訴人及討好檢察官，置國法公德於不顧，以私害公。原審法官與書記官 於八十九年一月十二日到現場勘驗時，受到地檢署一位女書記官耳語影響，頓 時態度大變，只訊問證人吳聰輝，未給與上訴人陳述之機會；而證人吳聰輝在 原審勘驗時，對於法官之訊問復以上訴人所不諳之閩南語為陳述，致上訴人無 法為充分之攻擊防禦；原審不依法定程序踐行言詞辯論，僅為一上一下之訊問 ，致兩造不能面對面說話，而言詞辯論筆錄未經朗讀亦不予上訴人閱覽、簽章 、按手印，原審之訴訟程序顯然違法。
（三）被上訴人於八十二年五月上旬要改建門牌號碼高雄市左營區合群新村一四六號
眷舍時，雖曾邀上訴人一起改建，但上訴人以子女尚在大專院校就讀，沒錢改 建為由予以拒絕。而被上訴人改建眷舍，本應備有二份設計圖、立體圖與俯視 圖，及左右鄰居、鄰長蓋章同意，再由自治會呈報軍區核准後，始可動工。上 訴人為被上訴人之左右鄰，被上訴人乃要求上訴人蓋章同意被上訴人改建，上 訴人於蓋章同意前，要求被上訴人三點：１、修復被上訴人屋頂達不漏水程度 ２、需先實施測量，兩戶房屋拉直即可，將兩戶前後地基定出標示椿，測量兩 戶房屋土地面積多少，待測量結果經雙方認可後始可動工３、保留兩造之廁所 及浴室，其中一戶依據測量後之面積多少作決定。上訴人並未同意與被上訴人 一起改建，詎被上訴人為多貪得土地，包商吳聰輝為貪得金錢，被上訴人竟違 反「原式樣、原面積、不增建、不接建」之改建原則施工，顯係違建戶。且被 上訴人不守誠信，僅叫證人即包商吳聰輝到系爭房屋每個房間及後院應付，依 包商吳聰輝測量結果，上訴人居住之系爭房屋只有三十七坪，被上訴居住之眷 舍則有四十四坪，則被上訴人侵占上訴人土地達三坪多，被上訴人本人則未出 面，且不依約定委託測量機關進行測量。被上訴人與證人吳聰輝早已計畫好僱 用怪手先開工，因上訴人車禍右大腿骨折住院開刀三次，被上訴人乘人之危， 為求順利改建及蓄意破壞系爭房屋、侵占土地，故意違背善良風俗，將系爭房 屋夷為平地，毀損支柱、排水槽、鐵管、牆壁、天花板、地板，並越界建築， 使系爭房屋漏水成為危屋無法居住。而上訴人出借前院空地給被上訴人堆放建 築材料，並將鑰匙借給被上訴人之妻使用，不料上訴人放置在系爭房屋院內十 餘年的六百多塊紅磚卻不翼而飛，原來是被上訴人竊取供作墊地基之用，被上 訴人之妻初不承認，上訴人報警後，被上訴人之妻始承認，並願意賠償，但迄 今仍未賠償。
（四）兩造於八十三年一月二十九日在自治會進行協議時，當時因上訴人腿部疼痛， 故未經思考就在協議書上簽名，且協議書中上訴人之簽名非真正。被上訴人承 諾將系爭房屋天花板磚牆等毀損回復原狀，但被上訴人事後不依誠信原則修復 ，僅以破碎之三夾板充當天花板，並置毀損之磚牆浴室毀損於不理。又自賽洛 馬颱風襲台以來，眷舍已由軍方統一於每戶內部更換兩面光面之天花板，而非 被上訴人陳述甘蔗板，被上訴人用三夾板充數替代光面板，且地面上舖設之水 泥不夠厚，牆壁之水泥亦未抹平，自難認業已依協議書內容履約完畢，原審認 被上訴人已依約履行，實有違誤。原審認定上訴人拒絕被上訴人僱工進屋修繕 乙節，亦與實情不符，事實上，迄今六年多來，上訴人遲未見被上訴人有意僱 工修復系爭房屋，況被上訴人明知上訴人居住在他處，若被上訴人真有意修繕 系爭房屋，自當對上訴人為通知，惟被上訴人從未通知，則上訴人自難給予履 約之協助。被上訴人遲延給付已達數年之久，致系爭房屋因漏雨而成為危屋不 堪居住，縱被上訴人同意再依約履行，對上訴人業已無何實益，上訴人解除該 協議之意思表示，進而請求金錢賠償，並以上訴狀繕本之送達充作解約意思表 示之通知。又依民法第一百九十七條第二項之規定，請求依不當得利之規定， 訴請被上訴人返還其所受之利益予上訴人。
（五）民法第一百八十四條第一項規定，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損 害賠償之責。故意以違背善良風俗之方法加損害於他人者亦同。今被上訴人未
經上訴人之同意，擅自破壞系爭房屋、竊佔上訴人之土地三坪多，自應負起損 害賠償之責，是上訴人於本院追加依據侵權行為、不當得利、無因管理、債務 不履行之法律關係請求。上訴人於原審已主張依無因管理之法律關係請求被上 訴人償還費用，但原判決理由中對於上訴人上揭依無因管理法律關係之請求未 置一詞，顯有已受請求事項未予判決之違法。又除上訴人於原審請求三十一萬 九千元外，因系爭房屋無法居住，致上訴人兒女必須另租屋而居，迄今已有七 年六個月，以每月支出四千元計算，約三十六萬元；復被上訴人竊佔土地三坪 六尺，以一坪按市價五萬元計算，合計約十五萬元，爰擴張應受判決事項之聲 明為請求被上訴人應給付八十二萬九千元及法定遲延利息。三、證據：援用原審之立證方法，另提出錄音帶一捲、系爭房屋照片八幀、海軍總司 令部八十五年十月二十四日八五持判字第二四０九號函、八十五年二月二十三日 八五持判字第四０三號令、海軍第一軍區司令部軍事檢察官八十五年招檢不字第 一五號不起訴處分書、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第七四二 號、八十五年偵字第一一０九六號、八十六年度偵字第七０三號不起訴處分書、 海軍第一軍區司令部八十二年五月十四日八二許政字第二九一九號令、海軍第一 軍區司令部簡便行文表八十五年一月二十四一八五招政字第三八四號、八十三年 十二月二十四日八三許政字第六五七五號、八十四年元月二十五日協調會議紀錄 、剪報、估價單、台灣高等法院高雄分院檢察署八十五年十二月十六日高分檢吉 正字第三五三二號函、台灣高等法院高分院檢察署八十五年度偵字第一０一二號 處分書、台灣高雄地方法院檢察署刑事傳票四紙、致高雄地方法院院長信函及函 附資料一份及錄音帶一捲為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）上訴人於第一審起訴時係依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償其修繕 費三十一萬九千元及法定遲延利息，並非依無因管理之法律關係；又債務不履 行與無因管理係二種不能併存之訴訟標的，上訴人於二審主張以無因管理法律 關係請求被上訴人給付管理費，應屬訴之變更，被上訴人不同意上訴人變更之 請求，亦不同意上訴人追加侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的。（二）被上訴人已依兩造於八十三年一月二十九日之協議書內容履行完畢，是上訴人 事後反悔而片面解約，顯無理由；上訴人復要求被上訴人賠償其預估將來可能 發生之損害，亦屬於法無據。
（三）原審對於證人吳聰輝、丁惠禎及萬文傑三人之證詞如何可採，已於判決理由中 敘述極詳，且有自治會之協議書及協調會議記錄等書面文件附卷可佐，是原審 非單憑證人之證言作判斷，其認事用法應無瑕疵可指。三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
甲、程序方面：
一、民事訴訟法第四百三十六條之一第三項規定，對於簡易程序之第一審裁判上訴， 其程序準用第四百四十六條之規定。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為
之。但請求之基礎事實同一者，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。同法 第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。二、本件上訴人於起訴時係依據債務不履行、無因管理、不當得利之法律關係請求， 惟於原審八十九年七月十七日審理中陳明僅依債務不履行之法律關係請求，嗣於 第二審程序再追加依據無因管理、不當得利、侵權行為之法律關係請求，雖被上 訴人不同意，惟上訴人所為訴之追加與上訴於原審起訴時之基礎事實均係基於被 上訴人於八十二年五月間改建眷舍時，因施工而損及上訴人居住之系爭房屋，故 基礎事實同一，是以上訴人於第二審程序為訴之追加，雖為被上訴人所不同意， 因合於上開規定，應予准許。
三、又上訴人起訴請求被上訴人給付三十一萬九千元及其法定遲延利息，於第二審變 更為請求被上訴人給付八十二萬九千元及其法定遲延利息，此部分係屬擴張應受 判決事項之聲明，亦合於前揭法律之規定，無庸得被上訴人同意，應予准許，合 先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：上訴人居住門牌碼高雄市左營區合群新村一四五號眷舍（即系 爭房屋），與被上訴人居住門牌號碼高雄市左營區合群新村一四六號眷舍毗鄰。 被上訴人於八十二年五月間欲改建其所居住之眷舍時，因兩造房屋相連處參差不 齊，而邀請上訴人一起改建，但為上訴人所拒絕，但因被上訴人自行改建仍需徵 得左、右鄰之同意，故被上訴人徵詢上訴人同意，及可否將相鄰界址拉直時，上 訴人雖表示同意，但要求應將房屋前後標示基準樁後實施測量，待測量結果經兩 造認可後始可動工。詎被上訴人竟與包商吳聰輝勾結，未經測量機關進行測量即 逕行開工，而上訴人因車禍住院開刀無法看顧，被上訴人乘人之危，為求順利改 建，故意將系爭房屋廁所、浴室夷平，毀損屋簷支柱、排水鐵管、牆壁、天花板 及地板，並越界建築三坪多，使系爭房屋成為危屋而達無法居住之程度，致生損 害於上訴人。嗣後兩造雖於八十三年一月二十九日就此進行協調，惟協調會議紀 錄係由被上訴人及證人丁惠禎、訴外人樊學峰三人偽造，協議書之上訴人簽名亦 非真正；縱認兩造確有簽立協議書，被上訴人亦未依約修復，僅以三夾板充當毀 損前之亮光板，且對於已毀損之磚牆及浴室置之不理，又未將牆壁抹平。上訴人 認被上訴人之履行已無實益，以上訴狀繕本之送達，作為通知被上訴人解除協議 之意思表示，並依無因管理、不當得利、侵權行為及債務不履行之規定，訴請被 上訴人給付八十二萬九千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：兩造居住之眷舍相毗鄰，因相連部分參差不齊使用不易，經雙方 同意一起改建，並以拉直界址方式改建房舍，惟施工前上訴人又告知先行進行拆 除，上訴人另再自行僱工改建，被上訴人乃經上訴人之同意，將上訴人居住之系 爭房屋天花板、牆壁、地板予以拆除，是以系爭房屋本即要拆除改建，並不因被 上訴人之拆除而成危屋。遽料上訴人嗣後反悔，指責被上訴人毀損系爭房屋，於 八十三年一月二十九日經眷村管理委員會協商，被上訴人同意兩造共同牆由上訴 人使用，被上訴人為上訴人修復天花板、舖設十公分水泥於地面及抹平磚牆及山 牆水泥，並立有協議書，被上訴人亦已依協議書內容修繕完成，惟上訴人復要求
被上訴人修繕至改建前之原狀，並拒絕被上訴人依原協議內容僱工再加補強。是 被上訴人既已徵得上訴人同意一起改建，才拆除部分系爭房屋，且事後已依兩造 協議內容履行，故被上訴人並無侵權行為、無因管理、不當得利、債務不履行可 言等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張其所居住之系爭房屋與被上訴人居住之眷舍毗鄰，被上訴人於八 十二年五月間因改建其所居住之眷舍，將上訴人居住之系爭房屋廁所、浴室夷平 ，並破壞鄰接之屋簷支柱、排水鐵管、牆壁、天花板、地板等物等情，為被上訴 人所不爭執，且據上訴人提出被上訴人不爭執其形式上為真正之照片十二幀、海 軍第一軍區司令部令函各一份在卷足參，堪信為真實。而上訴人主張被上訴人趁 上訴人車禍住院開刀之際，未依應先行由測量機關測量，經兩造確認界址後，始 得開工之約定，為竊佔上訴人之土地，故意毀損上訴人所居住之系爭房屋，嗣後 兩造雖有針對此事進行協調，惟協調會議紀錄係出於偽造，而協議書之上訴人簽 名亦非真正，及縱認兩造確有簽立協議書，被上訴人亦未依約履行云云，則為被 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件之爭點厥在於：被上訴人拆除系爭 房屋部分建築是否經上訴人同意？兩造是否於八十三年一月二十九日成立協議？ 及被上訴人是否已依八十三年一月二十九日協議內容履行？四、經查：
（一）被上訴人拆除上訴人所使用之系爭房屋部分建築是否經上訴人同意？ 上訴人雖主張其並未同意一起拆除改建，僅附條件同意被上訴人自行改建，詎 被上訴人不守約定，竟趁上訴人住院時未經測量機關測量即逕行開工，將上訴 人居住之系爭房屋廁所、浴室夷平，毀損屋簷支柱、排水鐵管、牆壁、天花板 及地板，並越界建築三坪多等語。惟查，證人即上訴人之左右鄰萬文傑於原審 審理時到庭證述：我住在上訴人隔壁，當初兩造曾一起來找我改建房屋，因為 上訴人於六十二年間改建時有損害到我的房子，所以我要求上訴人改建時要將 我的房子修好，而且我妻於八十二年間懷孕，我要求上訴人在我妻懷孕期間不 得進行改建工程等語明確。又證人即承包被上訴人居住眷舍改建工程之包商吳 聰輝於原審勘驗現場時證稱：當初兩造原來是要一起改建，由被上訴人僱用我 ，我測量時兩造均在場，被上訴人表示按照上訴人的意思拉線即可，我在屋頂 上面依照上訴人之指示拉線，之後再將系爭房屋浴室及屋後增建部分之地板拆 掉，費用由被上訴人支付等語綦詳。據上各情，足見兩造原欲一起改建，因兩 屋相連處參差不齊，被上訴人經上訴人同意，並依上訴人之指示僱工將兩屋相 連參差不齊部分取直線拉直，並將系爭房屋部分建築拆除，堪以認定。上訴人 上開主張，核與事實不符，為無可取。至上訴人另主張證人吳聰輝受僱於被上 訴人，其為了貪財及庇護被上訴人而作偽證，及證人萬文傑之證詞虛偽不實云 云，查證人吳聰輝固承攬被上訴人居住眷舍之改建工程，然苟非證人之證詞與 事實不符而不得採取外，尚不得僅以證人吳聰輝曾承攬被上訴人之改建工程， 即謂證人吳聰輝之證詞當然不可採信，而上訴人空言主張證人吳聰輝為貪財而 為附和被上訴人之證詞，及證人萬文傑之證詞不實，但未能舉證以實其說，當 係臆測推斷之詞，上訴人此部分之主張，自不足採。（二）兩造是否於八十三年一月二十九日協調成立？
⑴上訴人於原審依兩造於八十三年一月二十九日簽訂之協議書，主張被上訴人債 務不履行（見原審八十九年七月十七日言詞辯論筆錄），上訴人在本院於八十 九年九月二十八日行準備程序時，仍主張其於八十三年一月二十九日因腿部疼 痛，未經思考就在協議書上簽名（見本院八十九年九月二十八日準備程序筆錄 ），嗣本院於八十九年十二月五日行言詞辯論程序時，上訴人乃翻異前詞，否 認八十三年一月二十九日協議書上簽名之真正，並主張協議書係經被上訴人及 證人丁惠禎、訴外人樊學峰所偽造云云，復提出錄音帶一捲為證。經查，證人 即合群新村自治會幹事丁惠禎於原審勘驗現場時證述：當初兩造有爭執時，於 八十三年一月二十九日進行第一次協調，協議書中四項內容均為上訴人所要求 ，嗣因兩造間又有爭執，故於八十四年一月二十三日再進行協調，此次協調因 上訴人撕毀紀錄離去而未達成協議等語明確，並有上訴人於原審自行提出之兩 造於八十三年一月二十九日簽立之協議書、被上訴人於原審提出之八十四年一 月二十三日協調會紀錄各一份附卷可憑。再參以上訴人於原審及本院行準備程 序之初均已自承其所提出之八十三年一月二十九日協議書為其所簽名，及本院 勘驗被上訴人提出之八十四年一月二十三日協調會議記錄第一頁，確有撕毀不 完整之痕跡，且於最後二行記載「於協調中途，朱先生將第一頁紀錄隨手撕毀 ，停止協調」等語，核與證人丁惠禎之證詞相符。據上各情，足認被上訴人因 改建眷舍拆除上訴人系爭房屋部分建築所生糾紛，兩造於八十三年一月二十九 日協調時，上訴人已同意被上訴人依協議書內容履行，信屬實在。至兩造固再 於八十四年一月二十三日進行協調，但因協調不成立，故仍應依八十三年一月 二十九日協議書約定之事項為準。又上訴人就其有無於八十三年一月二十九日 協調會議紀錄簽名之主張，前後反覆，相互矛盾，雖其於本院審理時提出錄音 帶一捲為證，經本院當庭勘驗結果，被上訴人固亦自承該錄音內容確為兩造在 自治會協調會之經過，然尚不足為上訴人於八十三年一月二十九日並未在協調 會議紀錄簽名之有利認定，此外，上訴人復未能提出其他證據以佐其說，故其 主張，無可採取。
⑵按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民 法第七百三十六條定有明文。次按和解契約合法成立，兩造當事人即應受該契 約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法 律關係再行主張，最高法院十九年上字第一九六四號判例足供參照。再按和解 內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關 係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行 ，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院八十三年臺上字第六二○號判例 要旨可資佐參。查兩造於八十三年一月二十九日簽立之協議者之內容為：「一 、兩家相鄰之牆，日後甲○○先生需要時，（被上訴人）願意無條件讓朱先生 使用。二、修復天花板。三、地面舖設水泥十公分厚。四、磚牆及山牆水泥抹 平。以上四項經雙方協議修護，日后雙方不得再有任何異議」。依此協議書之 內容觀之，應屬約定互相讓步，以終止爭執之契約，性質上為創設性之和解契 約。是兩造已就被上訴人拆除系爭房屋之部分建築一事達成和解，參照上開判 例要旨，兩造間之和解契約既已合法成立，則上訴人自應受其拘束，不得就和
解前之法律關係復為請求，故而，姑不論被上訴人拆除上訴人居住之系爭房屋 ，已得上訴人之同意，如前所述，退步言之，縱認被上訴人未得上訴人之同意 而毀損系爭房屋，然兩造既已成立和解，上訴人自不得再執以被上訴人毀損系 爭房屋，主張被上訴人應負侵權行為、無因管理、不當得利之責。（三）被上訴人是否已依八十三年一月二十九日協議內容履行？ ⑴上訴人主張被上訴人用三夾板充數替代毀損前之光面板，且地面上舖設之水泥 不夠厚，牆壁之水泥亦未抹平，難認已依兩造於八十三年一月二十九日協議內 容履約完畢云云。然查，系爭房屋現仍未改建，其屋後增建部分及房間天花板 現為三夾板，壁面水泥牆面未抹平，屋後增建部分之水泥地面最底層乃為一層 磚塊，上再以水泥舖面粉光，全部厚度計約一中指高度等情，業經原審到現場 勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及附圖在卷足憑。再參諸證人吳聰輝於原審證述： 我受僱於被上訴人，為其履行協議書內容所定之修繕事項，修繕前上訴人之天 花板為甘蔗板，業已剝落，我以三夾板重新裝上，後面增建部分房間地板水泥 ，我應上訴人要求前後共舖二次，第一次舖設後，上訴人認為不夠漂亮，所以 再舖一次，至於兩屋中間牆面，因上訴人表示要自己處理，故我僅將之用水泥 大略抹平等語明確。而證人丁惠禎亦結證稱：兩造間之兩次協調我都在場，第 一次協調時上訴人並未要求被上訴人需將已拆除之部分回復原狀等語。再觀諸 兩造於八十三年一月二十九日簽立之協議書，並未就修復期限及修復程度為明 確之約定，而係約定「修護天花板」、「地面舖設水泥十公分厚」、「磚牆及 山牆水泥抹平」，被上訴人業已以三夾板修復天花板、舖設約一中指高度之水 泥於地面，則被上訴人關於天花板及水泥地面之修繕工程，縱未達上訴人主觀 上認為完全滿意之程度，惟兩造成立和解時，既未約明被上訴人需以何種材料 修復天花板，雖被上訴人以三夾板代替光面板或甘蔗板加以修復，及舖設約一 中指高度之水泥地面，另上訴人表示牆面部分要自己修復而未抹平，乃足認被 上訴人已依兩造於八十三年一月二十九日協議書內容履行債務，亦即依債之本 旨而為給付，而無債務不履行情事，上訴人主張被上訴人迄未履約完畢云云， 殊無可取。至上訴人主張證人丁惠禎是自治會幹事，未盡職責阻止被上訴人違 規改建房屋在先，又包庇被上訴人，證人丁惠禎應負民事賠償連帶責任，自難 期為公正客觀之證詞，其證言不可採信一節，然證人丁惠禎之證詞核與事實相 符，堪可採信，上訴人空言否認其證詞，殊不可採。 ⑵按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權 不得為之，最高法院二十九年上字第七八二號著有判例可供參照。本件上訴人 另主張以上訴狀繕本之送達，作為解除兩造協議之意思表示之通知云云，惟查 兩造間無保留解除權之約定，且被上訴人已依協議書內容履行其債務，無債務 不履行之情形，從而上訴人之解除權無由發生，自亦不生上訴人解除契約效力 如何之問題，是上訴人主張為無理由。
五、末者，上訴人主張原審法官人於上訴人陳述意見時不予訊問，書記官亦不紀錄， 其用意在於包庇被上訴人及討好檢察官，又原審法官與書記官於八十九年一月十 二日到現場勘驗時，受到地檢署一位女書記官耳語影響，頓時態度大變，只訊問 證人吳聰輝，未給與上訴人陳述之機會，及證人吳聰輝在原審勘驗時，對於法官
之訊問復以上訴人所不諳之閩南語為陳述，致上訴人無法為充分之攻擊防禦，及 原審不依法定程序踐行言詞辯論，僅為一上一下之訊問，致兩造不能面對面說話 ，而言詞辯論筆錄未經朗讀亦不予上訴人閱覽、簽章、按手印，原審之訴訟程序 顯然違法云云，然上訴人於原審已委任律師為其訴訟代理人，原審於八十八年十 二月三十日、八十九年三月九日、八十九年四月二十日、八十九年七月十七日、 八十九年七月二十七日行言詞辯論程序，及於八十九年一月十二日至現場勘驗時 ，上訴人委任之訴訟代理人陳魁元律師均到場陳述意見，而證人吳聰輝固以閩南 語作證，然上訴人委任之訴訟代理人陳魁元律師對於證人吳聰輝之證詞已當場表 示否認，並經記明於筆錄。另民事訴訟言詞辯論筆錄之記載，與刑事訴訟訊問筆 錄不同（按刑事訴訟法第四十一條第四項訊問筆錄應命受訊問人緊接其記載之末 行簽名、蓋章或按指印），而無須當事人之簽名，從而原審訴訟程序之進行難認 有何違法之處，上訴人上開主張，尚非有據，為不足採。六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人故意毀損系爭房屋，嗣後兩造雖有針對此事 進行協調，惟八十三年一月二十九日之協議書出於偽造，及協議書上訴人之簽名 亦非真正，縱兩造確有簽立協議書，被上訴人亦未依約履行云云，為不足採，被 上訴人否認有無因管理、不當得利、侵權行為及債務不履行之情事，抗辯兩造已 於八十三年一月二十九日簽立協議書，被上訴人已依約履行等情，堪以採信。是 上訴人基於無因管理、不當得利、侵權行為及債務不履行之法律關係，訴請被上 訴人給付八十二萬九千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，即屬無據，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，洵屬正確。上訴意旨摘原判決不當，求予廢棄改判， 及追加、變更之訴，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，至上訴人其餘主張被上訴人違令改建，及被上訴人竊取上訴 人屋後紅磚等情，核與本件判決結果不生任何影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
~B審判長法官 謝靜雯
~B法 官 朱玲瑤
~B法 官 張桂美
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日~B法院書記官 楊銘仁