臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第424號
原 告 永安窯業股份有限公司
法定代理人
即 清算 人 麗霖有限公司
法定代理人 劉莉玲
訴訟代理人 蔡茂松律師
劉緒倫律師
劉力維律師
被 告 周子石
訴訟代理人 陳信憲律師
林慶苗律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國105 年1 月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、兩造就坐落桃園市龍潭區銅鑼圈段48-10 、48-75 、48-76 、48-77 地號土地（下稱系爭4 筆土地）成立信託關係，經 伊以起訴狀繕本送達作為終止兩造間信託契約之意思表示， 並請求被告返還系爭4 筆土地，惟系爭4 筆土地早因被告逾 越權限且違背職務，於民國67年11月8 日將之出賣予訴外人 啟利磚廠股份有限公司（下稱啟利公司），致給付不能，伊 受有系爭4 筆土地不能返還之損害，應由被告賠償，爰類推 民法第541 條、第544 條及適用民法第226 條之規定，請求 被告負損害賠償責任。
㈡、被告為原告公司之常務董事，於原告公司清算期間並有擔任 清算人職務，詎其於擔任清算人期間，對於公司信託予被告 之土地遭受託人即被告違法出售，卻未執行職務，逕向被告 追討，於原告公司解散期間，被告顯已違反公司法第23條第 1 項之規定。另外，被告身為公司之董事、總經理，竟未經 公司股東會同意，擅將系爭4 筆土地出售予啟利公司，損害 原告公司重大利益，早於原告公司解散前，被告亦有違反公 司法第23條第1 項規定。為此爰依公司法第23條第1 項之規 定，訴請被告負損害賠償責任。
㈢、被告擔任原告公司之總經理，本應維護保管原告公司之財產 ，詎竟於任職期間，未盡總經理責任，以致原告公司所信託 之系爭4 筆土地財產遭變賣，嗣亦無法原狀返還，顯已有違 善良管理人之注意義務，為此爰依公司法第34條第1 項之規
定，訴請被告負賠償責任。
㈣、並聲明求為判決：被告應給付原告新臺幣（下同）4,800 萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠、被告與台一窯業工廠就系爭4 筆土地之前身即坐落桃園市○ ○區○○○段00000 ○00000 ○00000 地號土地訂立借名登 記契約，上開土地經合併分割後，經台一窯業工廠於62年11 月17日出售系爭4 筆土地予陳鐘綉妹、周劉秀鶯、蕭賢等3 人，經陳鐘綉妹、周劉秀鶯、蕭賢等3 人以啟利公司名義， 於66年7 月15日與借名予台一窯業工廠之被告直接訂立買賣 契約，約由被告逕將系爭4 筆土地移轉登記予啟利公司名下 。兩造間既從未就系爭4 筆土地成立信託契約，被告自不須 對原告負損害賠償責任。
㈡、原告公司清算前，被告並非係原告公司之總經理，僅為常務 董事，依公司法第223 條規定，被告並無權代表公司與自己 為法律行為，被告自無法律上之義務代表公司向自己而為請 求，被告自無違反公司法第23條第1 項之規定。至於原告公 司清算後，被告縱為原告公司之清算人，其仍無權代表公司 與自己為法律行為，自無違反公司法第23條第1 項之規定。 況且，系爭4 筆土地並非原告公司財產，根本無須經由股東 會之特別決議而為處分，且亦無造成公司損害之問題，要與 公司法第23條第1 項之規定無關。
㈢、再者，被告從未擔任過總經理職務，且依公司法第33、34條 之規定，經理人必須違反董事會或股東會之決議，始有違反 義務之問題，原告並未證明究係於何時曾指示被告向自己為 催討行為，自無違反委任義務之事實。
㈣、況且，本件縱有請求權存在，亦應由處分時起算時效，本件 系爭4 筆土地既係於67年11月8 日出售，以15年時效計算， 原告之請求權也均已罹於時效。
㈤、並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並願供擔保，請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、桃園市龍潭區銅鑼圈段48-9、48-10 、48-11 、48-12 、48 -43 土地均以買賣為原因而登記在被告名下。㈡、系爭48-10 地號土地於66年6 月3 日另行分割出48-74 地號 土地，再於同年12月15日與48-11 、48-12 地號土地合併， 合併後地號仍為48-10 地號土地，又於67年1 月16日自48-1 0 地號土地分割出48-75 、48-76 、48-77 地號土地。㈢、系爭48-10 、48-75 、48-76 、48-77 等4 筆土地於67年11
月8 日由被告出售並移轉登記予訴外人啟利公司。㈣、被告於103 年4 月29日經本院以102 年度司字第28號民事裁 定解任清算人職務，並改選原告法定代理人麗霖公司為清算 人。
四、本件爭點：
㈠、原告主張類推適用民法第541 條、第544 條及適用民法第22 6 條之規定，請求被告賠償因不能返還系爭4 筆土地所受之 損害，有無理由？
㈡、原告主張依公司法第23條第1 項之規定，請求被告負損害賠 償責任，有無理由？
㈢、原告主張依公司法第34條之規定，請求被告負損害賠償責任 ，有無理由？
㈣、被告抗辯本件原告所得請求之損害賠償請求權業已罹於時效 ，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠、原告主張類推適用民法第541 條、第544 條及適用民法第22 6 條之規定，請求被告賠償因不能返還系爭4 筆土地所受之 損害，有無理由？
⒈原告主張兩造就系爭4 筆土地成立信託關係，無非係以：⑴ 律師函、⑵本院103 年度重訴字第472 號、104 年度重訴字 第182 號民事判決書、⑶龍潭鄉○○○段0000地號、48-9地 號、48-10 地號、48-11 地號、48-12 地號、48-43 地號土 地登記簿、⑷60年6 月14日設定臺北市銀行共同擔保原告公 司債務之最高限額抵押權之土地登記簿等件為證。惟為被告 所否認，並以前揭情詞為辯。經查：
⑴、觀之卷附94年10月31日94年度安法字第042 號律師函，其 中說明欄㈡部分僅有記載：「經查座落桃園縣龍潭鄉銅 鑼圈段第48-1、48-9、48-43 、48-53 、48-54 、48-74 地號六筆系爭土地，永安窯業股份有限公司於57年設立之 初，由公司發起人共同協議，將所購買前揭6 筆土地信託 登記於本人名下，至今信託關係仍繼續存在」等語（見本 院卷一第55頁）。依上開律師函所示，至多僅能佐證被告 坦言坐落桃園縣龍潭鄉銅鑼圈段48-1、48-9、48-43 、48 -53 、48-54 、48-74 地號等6 筆土地，曾經由“原告公 司發起人”與被告協議信託登記在被告名下，惟迄至本院 言詞辯論終結時為止，原告既始終未能提出相關公司合法 召集成立之發起人會議及決議以為佐證，則上述48-1、48 -9、48-43 、48-53 、48-5 4、48-74 地號等6 筆土地， 究係原告公司自身，抑或僅係原告之發起人私下與被告所 訂立之信託契約，單依上開律師函之說明，恐無從證明。
況上開6 筆土地之地號，自形式上觀之，亦概與本案桃園 市龍潭區銅鑼圈段48-10 、48-75 、48-76 、48-77 地號 等系爭4 筆土地無關。雖原告曾就此主張48-53 、48-54 、48-74 地號土地在57年間尚未經分割而不存在，故前揭 律師函所提及之「48之54」應是從48-9地號分割出來，「 48-74 」則是從48-10 地號土地分割出來云云（見本院卷 二第16頁反面），惟系爭律師函既係寫於94年10月31日， 此由觀諸前揭律師函日期欄即明，則於上開律師函對外發 出時，上述48-53 、48-54 、48-74 地號土地既已因分割 而獨立存在，此有原告所提出之土地登記簿在卷可稽，則 被告逕以上開地號而對外發出意思表示，即難謂有何違誤 可言，尚無越廚代庖，擅自更改被告上開律師函所指特定 地號之必要。原告徒憑己意，執此律師函主張被告業於訴 訟外自認兩造間就系爭4 筆土地成立信託契約之法律關係 云云，自嫌速斷，本院不能輕信。
⑵、其次，依本院103 年度重訴字第472 號民事判決書記載， 僅有提及坐落桃園市○○區○○○段0000○00000 ○00 000 地號等3 筆土地於兩造間之法律關係（見本院卷一第 26頁反面）；而依本院104 年度重訴字第182 號民事判決 書記載，亦僅係提及坐落同上段48-9、48-43 、48-74 地 號等3 筆土地於兩造間之法律關係（見本院卷一第35頁） 。依本院上開民事判決書之記載，可知本院在此之前並未 就本案系爭4 筆土地加以調查、審判。原告徒以上開民事 判決書及確定證明主張兩造就系爭4 筆土地成立信託關係 云云，仍非有據，本院不能採信。
⑶、再者，原告復提出桃園縣龍潭鄉○○○段0000地號、48-9 地號、48-10 地號、48-11 地號、48-12 地號、48-43 地 號土地登記簿，企以證明兩造間曾有信託登記之合意存在 云云，惟前揭土地登記簿，至多僅能證明上開地號土地客 觀上究有無發生因分割增加地號、合併地號、或提供抵押 擔保等情形，但上開土地既從未曾登記在原告公司名下， 則兩造間究有無信託之合意、合意之內容及土地範圍究竟 為何等節，單依上開土地登記簿所載之內容，顯然無從遽 以推論，自不能證明兩造間就本案系爭4 筆土地成立信託 契約關係。
⑷、原告又提出桃園縣龍潭鄉○○○段0000地號、48-9地號、 48-10 地號、48-11 地號、48-12 地號、48-43 地號、48 -53 地號、48-54 地號等8 筆土地為原告公司設定最高限 額抵押權之土地登記簿為證，主張若非系爭土地為其所有 ，銀行機構豈會輕易借款云云（見本院卷二第16頁反面、
本院卷一第221 頁以下）。惟銀行金融機構是否同意放貸 款項，乃是取決於債務人自身之債信、資力、及其所能提 供之擔保品價值等等在內，縱或上開地號土地係供原告用 以向銀行借得款項並設定最高限額抵押權，惟此客觀上設 定最高限額抵押權之事實，終仍無從當然反推上開地號之 土地必為原告所有之物，遑論係進而推論本案系爭土地當 然即係原告信託予被告之土地。是原告以此而為推論，殊 嫌率斷，本院不能輕信。
⑸、至被告雖一度於本院審理時先是陳稱系爭4 筆土地當時是 農地，必須有自耕農身分才能移轉登記，所以原告公司三 大家族的董事才出面向被告借用名義云云（見本院卷一第 144 頁），後又改稱被告係與台一窯業工廠之合夥人成立 信託登記契約云云（見本院卷二第17頁反面、第18頁）， 惟被告上開陳述，非但均未經原告加以承認或引用，且細 繹其中內容，復均未明白提及系爭4 筆土地確係原告所有 之土地，則原告主張被告業已自認系爭土地為原告公司所 有之物云云，並非有據，本院仍不能採信。
⒉綜上所述，原告既不能證明兩造間就系爭4 筆土地成立信託 關係，有如前述，則其主張應類推適用民法第541 條、第54 4 條及適用民法第226 條之規定，請求被告賠償因不能返還 系爭4 筆土地所受之損害，即無理由，不能准許。㈡、原告主張依公司法第23條第1 項之規定，請求被告負損害賠 償責任，有無理由？
⒈原告主張被告擔任清算人，卻未執行職務，逕向被告催討原 告所信託予原告之土地，顯已違反公司法第23條第1 項之規 定云云。經查：
⑴、按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事 間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任 之人代表公司為訴訟，公司法第208 條第3 項、第213 條 定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴， 難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖 不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務， 但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章 程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第 322 條第1 項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另 有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324 條）。是 董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同， 則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。 依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。 再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴
訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之， 始為適法（最高法院94年度台上字第230 號判決意旨參照 ）。
⑵、查原告公司於80年8 月20日經臺灣省政府建設廳於80年8 月28日建三管字第275332號函撤銷登記乙節，為兩造所不 爭執（見本院卷一第145 頁），是原告公司自80年8 月20 日起因撤銷登記而解散。而本件原告並未證明兩造間就系 爭4 筆土地成立信託登記契約，已如前述，則原告主張被 告違背兩造間之信託契約而請求被告負損害賠償責任云云 ，自嫌無稽。縱令原告認為兩造間確有就系爭4 筆土地成 立信託登記契約而欲請求被告賠償，依前開最高法院判決 意旨，亦應由原告公司之監察人或股東會另外所選任之人 出面代表原告公司以向被告催討賠償，始為正辦。詎原告 主張被告未能本於清算人之本分，向被告自身提出催討返 還信託土地之訴訟云云，顯與前揭最高法院判決意旨捍格 ，洵非有據，不足為取。
⑶、從而，原告主張依公司法第23條第1 項之規定，請求被告 賠償其未能依清算人職務向被告自身催討返還系爭土地之 損害賠償云云，顯屬無稽，本院不能准許。
⒉原告再主張：被告身為公司之董事、總經理，竟未經公司股 東會同意，擅將系爭4 筆土地出售予啟利公司，損害原告公 司重大利益，顯已違反公司法第23條第1 項之規定云云，惟 仍為被告所否認。經查：
⑴、查公司法第213 條規定：「公司與董事間訴訟，除法律另 有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司 為訴訟之人」。所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第21 2 條所定股東會決議於董事提起訴訟而言，蓋股東會為公 司最高權力機關，惟其有權決定公司是否對董事（或監察 人）提起訴訟。至監察人行使監察權，如認董事有違法失 職，僅得依同法第220 條召集股東會，由股東會決議是否 對董事提起訴訟。同法第213 條所稱除法律另有規定外， 則指如同法第214 條所定不經股東會決議之例外情形而言 （最高法院69年度台上字第1995號民事裁判參照）。 ⑵、綜觀全卷，既均未見原告就被告就其出售系爭4 筆土地予 啟利公司時究係擔任公司董事或總經理之職務乙節，加以 舉證，復未見原告就其如何依公司法第212 條之規定，於 自決議之日起30日內向本院提起本案訴訟之相關證據，則 其逕行起訴請求被告賠償云云，即乏所據，本院不能准許 。
⑶、從而，原告主張依公司法第23條第1 項之規定，請求被告
賠償其未經股東會決議而擅自出售系爭4 筆土地致原告所 受之損害云云，仍屬無稽，本院無由准許。
㈢、原告主張依公司法第34條之規定，請求被告負損害賠償責任 ，有無理由？
⒈按「經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會 或董事會之決議，或逾越其規定之權限」、「經理人因違反 法令、章程或前條之規定，或股東會或董事會之決議，或逾 越其規定之權限」，公司法第33條、第34條定有明文。 ⒉原告主張被告擔任總經理之職務，竟未能盡責，以致原告公 司所信託之系爭4 筆土地遭變賣，復未能原狀返還云云，惟 綜觀全卷，均未見原告舉證證明被告擔任總經理職務之具體 起迄時間究竟為何，本院已無從審究於系爭4 筆土地對外出 售時，被告究否真有擔任總經理之職務，則系爭4 筆土地於 對外出售時，被告是否已係原告公司之總經理，已有不明； 再者，原告既未能舉證證明兩造間就系爭4 筆土地確曾訂立 信託契約，復未見提出原告公司董事會或股東會當初究係如 何決議將系爭4 筆土地信託登記於被告名下之相關事證，則 其本於公司法第34條之規定，請求被告負損害賠償責任云云 ，即乏所據，本院不能准許。
㈣、被告抗辯本件原告所得請求之損害賠償請求權業已罹於時效 ，是否有理由？
⒈按稱消滅時效者，指因一定期間不行使權利，致其請求權消 滅之法律事實，其立法理由認為：「規定請求權經若干年不 行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維持社會秩序耳。蓋以 請求權永久存在，足以礙社會經濟之發展」。而按請求權， 因15年間不行使而消滅，民法第125 條前段定有明文。又民 法第128 條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。所謂「 可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上 之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。 倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事 實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影 響（最高法院101 年度台上字第1030號判決意旨參照）。 ⒉查，本件原告並未舉證證明系爭4 筆土地當初確係由原告信 託登記於被告名下，且本件原告根本不得依公司法第23條第 1 項、第34條之規定請求被告賠償所受損害，有如上述，原 告自無權請求被告給付任何損害賠償，本無續為深究本件原 告所得請求之損害賠償請求權究有無罹於時效之必要。 ⒊況且，系爭4 筆土地係於67年11月8 日由被告出售並移轉登 記予啟利公司之事實，既為兩造所不爭執，並有土地登記簿 登載文件資料在卷可稽，自堪認為真正。苟依原告主張系爭
4 筆土地係由原告公司信託登記於被告名下乙節以觀，系爭 4 筆土地於67年11月8 日經被告出售並移轉登記於啟利公司 名下，斯時兩造間縱有就系爭4 筆土地成立信託之法律關係 ，該信託法律關係亦已因給付目的不能達成而導致兩造間之 債之關係消滅。而依民法第226 條第1 項規定：「因可歸責 於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」 ，該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長變形，其消滅 時效即應依原債權之性質定之，是本件原告本於兩造間之信 託關係所得請求之損害賠償請求權，仍應於67年11月8 日起 算，迄至82年11月7 日為止，時效即已完成。從而，原告空 言主張兩造間之信託關係應以起訴狀繕本之送達作為終止之 意思表示始歸於消滅云云，顯然罔顧兩造間縱有就系爭4 筆 土地成立信託關係，該信託關係亦早因被告轉賣予啟利公司 而歸於消滅，而不可取。職是，被告抗辯原告本於信託契約 所生之損害賠償請求權業已罹於時效等語，即屬有據，可以 准許。
六、綜上所述，本件原告既不能證明兩造間就系爭4 筆土地成立 信託之法律關係，且本件復均不符合公司法第23條第1 項、 第34條之損害賠償要件，則原告主張類推適用民法第544 條 、第541 條及適用第226 條、公司法第23條第1 項、第34條 等規定，請求被告賠償系爭土地因信託後返還不能所受之損 害，並無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 金秋伶
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