臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第963號
原 告 張英
訴訟代理人 周承武律師
被 告 鍾隆介
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國105 年1 月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○○○○地號土地如附圖編號A 部分所示建物（面積188 平方公尺）、B 所示建物（面積157 平方公尺）拆除，及編號C 部分所示柏油路面（面積192 平方公尺）刨除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○○地號土地如附圖編號E 部分（面積69平方公尺）、二一之四地號編號F 部分（面積98平方公尺）土地，如附圖所示柏油路面刨除，並將土地返還原告及其他全體共有人。
被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○○地號土地如附圖編號D 部分之鐵門（面積9 平方公尺）拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一至三項於原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾參萬零捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；不變更訴訟 標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更 或追加，民事訴訟法第262 條第1 項前段、第256 條分別定 有明文。查原告原起訴聲明：「㈠被告應將坐落桃園市○○ 區○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭27-3土地）如附 圖編號A 部分所示建物（面積188 平方公尺）、B 所示建物 （面積157 平方公尺）拆除，及編號C 部分所示柏油路面（ 面積192 平方公尺）刨除，並將上開土地返還原告及其他全 體共有人。㈡被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○段00 00○00○0000地號土地如附圖斜線部分，面積合計50平方公 尺柏油路面刨除至與各該土地之平均高度相同，並將柏油道 路旁所種植之樹木拔除（面積及位置以實測為準），將土地 返還原告及其他全體共有人。㈢被告應將坐落桃園市○○區 ○○段○○○段0000地號土地上之鐵門（位置及鐵門之長、 寬、高以實測為準）拆除。㈣原告願供擔保，請准宣告假執 行。」（見本院卷第5 、6 頁），嗣於民國104 年12月23日
撤回第2項 部分聲明如民事準備書狀所載（見本院卷第120 頁），並依測量結果更正如後述聲明所示，核原告上開所為 屬撤回訴之一部，而更正法律上之陳述，非屬訴之變更或追 加，按諸前揭規定，均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠兩造為系爭27-3土地共有人之一，被告就系爭27-3土地未經 原告及其他共有人同意，且系爭27-3土地共有人間亦無分管 之約定，被告復無任何占有之正當權源，在如附圖所示編號 A （面積188 平方公尺）、編號B （面積157 平方公尺）部 分建築房屋，編號C （面積192 平方公尺）部分鋪設柏油路 面，被告為無權占用，侵害原告及其他共有人之所有權。另 原告為坐落桃園市○○區○○段○○○段00○0000地號土地 共有人之一（權利範圍均為200 分之11），被告非各該地號 土地之共有人，竟無權占有如附圖所示使用地號21E （面積 69平方公尺）、21-4F （面積98平方公尺）土地鋪設柏油路 面，以通往系爭27-3土地上之建物，並在使用地號21D （面 積9 平方公尺）土地上築有鐵門，阻止他人進入，原告為回 復共有物，自得依民法第767 條第1 項及第821 條但書之規 定，請求被告將占用土地上之建物、鐵門拆除，柏油路面刨 除，並將土地返還予原告及其他全體共有人。
㈡被繼承人鍾隆通之繼承人包括原告在內共有7 人，然系爭土 地僅由原告及訴外人鍾昌霖、張世彬、鍾昌明、鍾昌叡等5 人繼承，原告與其他繼承人前於104 年4 月15日以桃園成功 路郵局第540 號存證信函通知被告終止使用借貸契約權利義 務關係之意思表示，被告並應於函達5 日內將土地上之建物 、柏油路全部拆除及剷除，故被告無償使用系爭土地之權利 業已消滅而屬無權占有。又倘認上開之終止使用關係仍不消 滅，然原告雖繼承鍾隆通部分土地，但其他部分之應有部分 土地係原告先後分次以買賣取得，不受協議書使用借貸效力 所及。
㈢被告另提出大溪鎮康安里里長出具之證明辯稱其他共有人對 伊使用系爭土均無異議，及共有人間有分管之協議云云。惟 原告否認其真正，而究其記載內容為協議分割，非分管約定 ，且自73年7 月9 日迄今已有31年之久，系爭土地並無分割 或分管情形。
㈣並聲明：
⒈被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地如 鈞院102 年度訴字第1816號判決附圖編號A 部分所示建物（ 面積188 平方公尺）、B 所示建物（面積157 平方公尺）拆
除，及編號C 部分所示柏油路面（面積192 平方公尺）刨除 ，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
⒉被告應將坐落桃園市大溪區內柵段下崁小段21E 地號（面積 69平方公尺）、21-4F 地號（面積98平方公尺）土地，如複 丈成果圖所示柏油路面刨除，並將土地返還原告及其他全體 共有人。
⒊被告應將坐落桃園市大溪區內柵段下崁小段21D 地號土地上 之鐵門（面積9 平方公尺）拆除，並將土地返還原告及其他 全體共有人。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠伊於70年間取得系爭27-3土地全體共有人即原告之被繼承人 鍾隆通及其他共有人出具之土地使用同意書，未逾越伊所有 持分範圍搭建建物使用，所需材料亦由鍾隆通所提供，並申 請接通水電，編定門牌。而系爭27-3土地於73年6 月8 日經 共有人協議分割，並在大溪鎮康安里辦公室公告一個月，均 無人提出異議，應認系爭27-3土地係經各共有人在分管範圍 內各自使用，充分利用共有土地，足徵伊非無權占有至明， 原告貿然終止系爭土地使用借貸關係，於法未合，其本件之 請求亦屬權利濫用。
㈡又附圖所示21E 、21-4F 地號土地路面原為產業道路，嗣由 大溪區公所鋪設柏油路面，並非伊所鋪設，原告請求伊刨除 並無理由；至21D 地號土地上之鐵皮圍籬係因原設置之圍牆 遭土石流沖毀，基於安全考量而設置等語，資為抗辯。 ㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：
㈠原告主張兩造為系爭27-3土地共有人之一，原告另為系爭21 、21-4地號土地共有人，附圖編號A 、B 部分建物為被告所 搭建，C 部分柏油路面亦為被告所鋪設，為被告於本院審理 102 年度訴字第1816號案件時不爭執（見本院102 年度訴字 1816號卷第148 頁正反面），而該占用情形，經本院依職權 履勘現場並囑託桃園縣大溪地政事務所派員會同測量系爭建 物占用面積，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖各乙份可憑（ 見上開卷第75頁正反面、本院卷第112 頁）。原告主張被告 無權占用系爭27-3、21、21-4地號土地，為被告所否認，並 以前揭情詞置辯。是本件應審究者：被告以附圖編號A 、B 建物及C 柏油占用27之3 地號土地，及以附圖編號E 柏油、 D 鐵門占用系爭21地號土地，及以附圖編號F 占用21-4地號
土地是否有正當權源？
1.查被繼承人鍾隆通與被告間就系爭27-3地號土地之使用，存 在使用借貸契約，於鍾隆通死亡後該使用借貸關係則為其繼 承人所繼承，業經臺灣高等法院103 年度上字第766 號確定 判決認定在案（見該判決第6 頁），該判決認定被上訴人請 求本件被告拆除附圖系爭27-3地號土地編號A 、B 、C 部分 為無理由。本件原告以相同之範圍對同一被告提起拆屋還地 之訴訟，然因當事人僅被告相同，原告並非同一，並非同一 訴訟標的，程序上並無違誤，合先說明。
2.本件被告與鍾隆通就系爭27-3地號土地之之使用借貸關係既 經確認如前，且被繼承人鍾隆通死亡後，繼承人為原告在內 共有7 人，然系爭27-3地號土地僅由原告及鍾昌霖、張世彬 、鍾昌明、鍾昌叡等5 人繼承，此由土地謄本在卷可知（見 本院卷第14至15頁），而原告及其他繼承人於104 年4 月15 日以桃園成功路郵局第540 號存證信函通知被告為終止使用 借貸契約權利義務關係之意思表示，是上開使用借貸關係即 已合法終止，被告使用系爭27-3地號土地即無正當權源，原 告請求被告拆除土地上編號A 、B 建物及C 柏油部分，為有 理由。被告雖然以原告終止借貸契約為權利濫用等語抗辯， 然並未提出任何原告行使權利有何違反比利原則之相關事證 ，其主張要難憑採。
3.另系爭21及21-4地號土地部分，被告雖然以該柏油並非其鋪 設，然該部分柏油通行由被告所使用之附圖所示A 、B 建物 對外通行至產業道路，此外並無其他人利用，且被告並未就 其並非柏油之事實上處分權人乙節舉證說明之，要難採信為 真，是被告未經系爭21、21-4地號土地所有權人同意，即在 該土地上方鋪設柏油及架設鐵門而為利用，原告基於共有人 之地位請求排除，即屬有據。
㈡按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，民法第821 條定有明文。因此，其他共有人為回復共有物 ，自仍得依民法第821 條但書之規定，請求占有人向全體返 還共有物。復按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦 理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之 人，方有拆除之權限（最高法院92年度台上字第1604號判決 意旨參照）。本件被告對於其係有權占有使用27之3 、21、 21-4地號土地乙節，未據其舉證以實其說，且附圖所示編號 A 、B 建物及C 部分柏油及編號E 、F 部分柏油及D 鐵門均 為被告自行鋪設搭建，均屬無權占有系爭27-3、21、21-4地 號土地，原告以本件被告為排除侵害之對象，於法即無違誤
，應予准許。
四、綜上所陳，被告不能證明其占用系爭土地有正當權源，則原 告本於系爭土地共有人之身分，為共有人全體之利益，請求 被告應將27之3 地號如附圖所示編號A 、B 部分（面積為18 8 平方公尺、157 平方公尺）之地上物拆除，及編號C 部分 （面積為192 平方公尺）上之柏油路面刨除，及請求被告將 系爭21及21-4地號如附圖所示編號D 、E 部分之柏油刨除（ 面積為69平方公尺、98平方公尺），及系爭21地號土地如附 圖所示編號D 部分鐵門（面積分別為9 平方公尺）拆除，將 該土地返還予原告及其他全體土地共有人，為有理由，應予 准許。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行，經核均無不 合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 15 日
民事第一庭 法 官 黃裕民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
書記官 沈佩霖