臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一五一一號
原告即反訴被告 任健企業有限公司
法定代理人 傅貴芬
訴訟代理人 陳昆和律師
反訴被告 甲○○
被告即反訴原告 鼎雄營造有限公司 住高雄市前鎮區○○○路五三號
法定代理人 吳和金
訴訟代理人 洪條根律師
周君強律師
右當事人間給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰肆拾叁萬捌仟零捌拾玖元，及自民國八十八年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾捌萬元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰肆拾叁萬捌仟零捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
Ａ.本訴部分：
一、聲明：
（一）被告應給付原告壹佰玖拾捌萬參仟壹佰肆拾壹元及自起訴狀繕本送達翌日起按 年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告鼎雄營造有限公司（以下簡稱鼎雄公司）於八十七年十一月二十日 簽訂合約書，由原告承作澎湖縣赤崁聯外道路橋樑工程之鋼板樁、Ｈ型鋼支撐 工程，總工程款肆佰貳拾萬元（以下簡稱系爭工程）。（二）系爭工程合約原約定內容為：
（１）合約書第三條第六項約定工程範圍：鋼板樁九米及十三米、ＰＣ樁打設、外圍 Ｈ鋼、外圍堰鋼板橫擋、內圍囹、鋼索對拉（鋼索用六分的）、內水平支撐。 外圍堰鋼板橫擋、內圍囹、鋼索對拉（鋼索用六分的）、內水平支撐。乙方 人員（即原告）人員食宿費用由乙方自行負責。（２）付款辦法：每月底以實際完成之工作數量估驗，鋼板樁釘設完成付總價百分之 九十，拔除付百分之十；安全措施完成付百分之九十，拆除付百分十；安全措 施完成付百分之九十，拆除付百分之十，甲方預付周轉金參拾萬元由乙方估驗 款分次扣除之。
（３）逾期租金：全部工期一二０天，每三十天計價一次，鋼板樁部分詳如鋼板樁租 賃契約。Ｈ型鋼每日每米五元追加，損壞每公斤十四元；鋼索每月每條五百元 追加，若損壞每條賠償三千五百元；安全支撐副屬配件經雙方議價賠償，稅金 外加。
（４）依契約附件第七條：本工程以一次施工完成為準，若甲方要求分次施工（或為 外力所為）甲方應補貼乙方所受之一切損失，絕無異議。（三）原告亦已依工程合約，在被告公司說明指示下施作，且已依約一次施工完成， 合計被告應再給付原告壹佰玖拾捌萬參仟壹佰肆拾壹元工程款，被告迄今拒絕 給付，分述如下：
（１）Ｈ型鋼支撐部分：系爭工程契約原約定此部份總價為一百五十萬元。然因被告 破壞場地，工地已一分為二，以致原告無法按原合約附圖施工，所以原告乃在 被告指示下變動施工項目。因此兩造乃於八十八年元月二十六日簽訂協議書（ 以下簡稱系爭協議書），改以圍囹工程作為工程款之計算方式，則以「乙方以 圖面一四０米的圍囹金額壹佰伍拾萬元承作，增加減以一四０米壹佰伍拾萬元 比例分擔。」。經核計原告所施作之鋼板樁圍囹兩面長合計共三百十八點八公 尺，原告以雙層圍囹計算施工長度為一五九點０四米（三一八點０八除以二） ，則工程款為一百五十萬元加上增加工程部分二十萬三千九百五十五元（一五 ０萬元除以一四０米乘以一五九點０四米）增設鋼索部分四萬零六百七十九元 、運輸費（回程部分）一萬一千二百七十九元，及算至八十八年六月十日止租 金二十二萬二千四百九十六元共計一百九十七萬八千四百零九元（詳如附表三 ），已付款九十六萬元及付款支票面額肆拾貳萬陸仟元正遭退票，所以尚未付 款部分一百零一萬八千四百零九元（詳如附表二）。（２）就鋼板樁釘設部分：系爭工程合約原約定此部份總價為二百七十萬元。尚有應 收未收款九十六萬四千七百三十二元（詳如附表四）。（四）依照系爭工程契約，本件工程總價四百二十萬，若暫不計實作實算之約定計算 工程款，被告應再給付原告一百十八萬三千一百七十六元，若依照協議書之計 算工程款，被告應再給付原告一百九十八萬三千一百四十一元；兩相比較，協 議書之工程款比合約書原約定之工程總價多出七十九萬九千九百六十五元，此 部分之工程款屬：
1.Ｈ型鋼部分（附表一、二）：合計四十七萬八千四百零玖元。 （１）Ｈ型鋼增設部分：二十萬三千九百五十五元。 （２）增設鋼索：四萬零六百七十九元。
（３）運輸費回（單）程：一萬一千二百七十九元。 （４）應收帳款：二十二萬二千四百九十六元。 2.鋼板樁部分（附表三）：合計三十二萬一千五百五十六元。 （１）運費補貼：合計十八萬三千八百十六元。 （２）增設部分：十三萬七千七百四十元。
（五）本件工程原告乃被告之下包，被告係以原告所施作之工程向業主請領工程款， 因此原告在被告指示下施工，此乃兩造間之事與業主估驗後發放工程款係兩回 事，在業主估驗後並無追加工程、蓋其估驗乃在原告工程施作完成之後使然，
亦理所當然。業主自難以證明兩造間內部工程關係。（六）被告已自承工地原應設計十二米乃因建築師設計錯誤，設計為九米，然而伊又 開挖為九點三米，所以發生坍塌的事情云云。則本工程按兩造工程合約約定原 告應在被告指示下施作，被告違反建築師所設計九米開挖而開挖為九點三米致 坍塌，豈能歸責原告之事由，又被告於鈞院審理中一再執原告所提供材料低劣 云云，顯不足採。
（七）以原契約圖及實際施作之現場圖互相比較，可知其施作之數量及項目與原合約 已有不同，足證兩造之工程款確以協議書作為本件工程計價標準。（八）又被告公司竟未通知原告公司進行拔除鋼材，擅自將原告公司所施作於工地之 支撐Ｈ型鋼（含附屬配件）及鋼皮樁隨意切割拔除，將Ｈ型鋼挪作橋墩樑架之 用，將鋼皮樁挪作他用。被告意圖為自己不法之所有竊取、侵占原告公司之鋼 材等犯行，正蒙 鈞院檢察署偵查中，因原告所有施作於工地鋼材及工具（含 鋼皮樁振動機乙部）被告尚未全部運回臺灣本島交于乙方，因此關於侵權行為 損害賠償部分，暫時保留請求。
三、證據：提出工程契約書、協議書一紙、簽收單三紙、請款單十一紙、運輸單六紙 、支票暨退票理由單一份、用料單三份、送貨單十三份、發票五份、相片九紙、 存證信函一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。二、陳述：
（一）本年系爭總工程款為四，三００，０００元，已為兩造所不爭執。茲所爭執者 ，乃本造已付若干，尚欠對造若干而已。依對造起訴狀所載，關於被告已付之 工程款金額及尚欠之工程款金額之計算，顯非正確。為簡化計算之方式，陳述 如下：
（1）總工程款：四，二００，０００元
（2）已付款：三，七九一，一六０元（１，９２６，０００＋１，８６５，１６０ ＝３，７９１，１６０）（包括對造實際領取工程款一，九二六，０００元； 被告依租賃契約逕付予櫻洲工程有限公司之鋼板樁租金一，八六五，一六０元 。此逕付部分原包括於總工程款內，但因對造信用不佳，櫻州公司自始即不願 向其領取而經三方同意由被告與櫻州公司另訂租約而逕付不再由對造經手。 以上總工程款四，二００，０００元減除已付款三，七九一，一六０，尚餘八 三四，八四０元。
（二）關於鋼板樁逾期租金部分：
此部分不包括在工程款四，二００，０００元內，但查，逾期之租金，依被告與 櫻州公司簽立之契約內容以觀，亦屬被告與櫻州公司間之關係，與對造無涉。（三）關於兩造間八十八年一月二十六日簽立之協議書內所載圍囹工程款一，五００ ，０００元部分：
（1）該協議書簽立之原因在於對造未依兩造原簽訂之工程合約第三條第六款工程範 圍中之鋼索對拉（即鋼索連結），以每四米拉一步之規定施工，竟以偷工減料 之方式為之（即每十餘米始拉一步），被告發現後，拒發工程款，對造自知理 虧，為領取工程款，始同意以每四米拉一步，並要求被告與之簽立協議書，以 為將來領款之依據，且標求載明依此施工後，如再失敗而塌陷，不能再追究其 責任。本造為工程圓滿順利，乃與之簽立協議書。（2）至於圍囹金額一五０萬元部分，本亦係包括於總工程費四二０萬元之內，並非 於四二０萬元之外，另追加一五０萬元。此觀之原工程合約第三條第六款工程 範圍中，亦有「圍囹」之項目，且一四０米之圍囹，即屬原工程合約所附之施 工圖面之工程範圍；又簽此協議書時，圍囹工程亦已完工，何來再就此協議﹖ 其所以有此記載，乃因兩造均預知圍囹工程，將來發包單位追加之可能性甚高 ，對造為求將來追加時，施工之單價取得明確之標準，以免屆時兩造又起爭執 而喪失承包之機會，故於就鋼索連結部分協議時，亦乘便附帶，就未來若有承 包追加圍囹工程之單價一併協議。至於何來一四０米以一五０萬元計算之標準 ﹖此係對造當初工程下包於訴外人甲○○者，原與被告無關，但立協議書時， 對造據此標準要求被告同意，被告因認尚屬合理，始予應允。（四）原告依契約內附圖施工，原應施作三二一公尺，但實際僅施作三一二公尺，少 做九公尺，被告則依此實做數量給付工程款；除此之外，並未追加工程數量， 此有實地可資丈量計算及交通部觀光局澎湖國家風區管理處八十九年三月二十 四日觀澎工八十九字第八０九一０三三號函可憑。原告主張兩造八十八年元月 二十六日協議書第二條所載一五０萬元係指追加一四０公尺之工程費一節，即 屬不實。
（五）原告主張被告交付之支票面額四二六，０００元因退票而應自己給付之工程款 中剔除云云。但查，該張支票雖因原告違約而不予兌現，但原告迄未將此支票 返，還且並據以起訴，故仍不應剔除。
（六）至原告另主張被告給付櫻州公司之鋼板樁租金一，八六五，一六０元中之三十 餘萬元係屬溢付部分，被告否認之，蓋全部租金均屬總工程費四二０萬中之部 分，不應予以剔除。
（七）兩造簽約之時，工地負責人洪松田與甲○○在高雄本公司也拿出澎管處（工程 發包單位）之施工圖當場已算好所要使用之鋼板樁數量：１３米為４４８片、 ９米為１０５０片、５米為１８片，共為１５１６片。現場工地施工時實做數 量為１３米４２２片、９米１０６８片，總共為１４９０片，此種誤差乃在所 難免。
（八）原告主張被告八十八年二月二十二日無催告函，但被告係以平信寄出，為何原 告未收到，被告亦不瞭解。然其中亦多次以電話通知仍無回應，為免日後雙方 產生糾紛，被告改採電話、雙掛號及存証信函寄出以資証明。本工程兩造係採 一次施做完成，但一次施做完成，其中亦可能分段，豈有一氣呵成之理﹖本公 司依約付款，並於完工時付清百分之九十之工程款，僅剩百分之十未付。至於 尾款未付，乃緣於原告偷工減料，所使用之鋼索係從廢五金廠購買，因而造成 鋼索斷裂，工地岌岌可危，被告多次催促電話及發函知，會前來修復，卻無所
回應，被告始將尾款止付。
（九）原告把坍塌之責任推諉予被告，實為不負責任之說法，當時尚未開挖即已造成 坍塌，當被告最後需開挖時，即自行打設鋼板樁。原告偷工減料部分，數量如 兩造工地負責人所清點之數量單及原告所畫之草圖即可對照。（十）至被告挪用工地之Ｈ型鋼施做橋墩並無違法，因兩造所訂之合約寫明所有材料 係租賃，逾期依日計算租金，損壞就賠償。故原告另在刑事部分提出之毀損等 告訴，亦獲處分不起訴。
（十一）原告進工地施工時，工地完整。原告八十八年元月五日完工，八十八年二月 三日被告付清百分之九十之工程款，八十八年二月二十六日兩造始簽訂協議 書，由此可証，簽此協議書之用意在於協議本工程完工後，若再追加，就以 此協議書所訂單價標準核計工程款。
（十二）對造固尚有部分工程款可領，但如本造另提反訴之理由所載，因對造於領取 三，七九一，一六０元之大部分工程款後，箹爭工程發生滑動及有坍塌之危 險，經多次通知拒不改善，致本造另行僱工施作而給付工程款反對造逾期、 偷工減料之賠償金額高達一六０萬餘元，以此扣抵，對造既無款可領，反應 再給付本造一二０萬餘元。
三、證據：提出工程合約、鋼板樁租賃契約、請款登記卡各一份、照片三十六份、送 貨單三份、收據九紙清算明細表八份聲請訊問證人洪松田、鄭愛春。Ｂ、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應連帶給付反訴原告一百二十四萬七千二百六十六元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由反訴被告負擔。
（三）願供擔保，請宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告按工程契約計算被告施工數量，已付工程款三，七九一，一六０元；詎施 工後現場發生問題，經通知被告處理，但被告不予理會；因工程係在海中，乃 造成工程嚴重走動而有坍塌之危險；而被告現場未派有常駐人員，原告乃一再 以信函、電話通知被告施作，皆未獲理會；原告只得另行雇工施作。顯然違反 契約第十二條、第二十一條、第二十四條第二、三款規定，原告為此而支付之 費用，自得向被告請求。
（二）原告因被告施工不良而另行雇工施作之數量及支付之費用詳如附表四所載。（三）甲○○工地所用之五金、餐費原告全都否認，但查王某乃原告之員工，否則何 以在五金簽單及餐費單上有其本人及吳坤泉簽名，且原告領款憑証上亦有王某 領款之簽名，足見其關係密，切然原告竟不承認，實在令人匪夷所思。（四）有關永福公司吊車工資之事，因永福公司交代被告，如原告尚有工程款未領， 請被告代為扣留，故被告自有義務扣款予永福公司。（五）原告主張預力基樁部分係因被告跳票而不予施做，此乃強詞奪理。查被告催促 原告多次要求施工，原告不予理會，甲○○亦表明其縱予施做，亦無工錢可領
；且原告亦禁止其施做，並提出將支票止付之建議。（六）鋼板樁修繕費，原告所提正確，蓋原告若有蓄意損壞，不只修繕尚應負法律責 ，故在正常損壞始由原告修復及賠償，兩造合約內均有載明。（七）拆除鋼板樁及Ｈ型鋼部分，合約第三條第七項說明，原告完成拆除後被告付百 分之十之款項，嗣因原告未拆除，被告始自行另僱他人拔除。被告扣除百分之 十之款項乃合情合理。
三、證據：提出存證信函三份、證明書三份、請款登記卡五份、收據九紙、工程合約 書一份為證，並聲請訊問證人欒淑芬。
甲、反訴被告方面：
反訴被告甲○○未於最後言詞辯論期日到庭，其以前到庭所為之聲明與陳述，以 及反訴被告任健企業有限公司之聲明與陳述如左：一、聲明：
（一）反訴原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由反訴原告負擔。
（三）反訴被告如受不利判決願供擔保免為假執行。二、陳述：
（一）反訴被告於民國八十七年十一月二十日與反訴原告公司簽訂工程協議書，由反 訴被告施作「赤崁聯外道路橋樑工程」圍堰水平支撐工程。關於Ｈ型鋼水平支 撐部分依合約第三條第七款之約定，於原告公司施作完成經反訴原告驗收，收 取工程款百分之九十，嗣反訴原告公司通知反訴被告進行拔除，於拔除時收取 工程款百分之十。
（二）反訴被告皆依約施作工程完成支撐，詎反訴原告竟意圖為自己不法之所有，擅 自拔自拔除反訴被告所施作於工地之水平支撐Ｈ型鋼，作為反訴原告公司施作 橋墩之支架。
（三）其間反訴原告更擅自切割反訴被告所施作於工地之水平支撐，故意毀損反訴被 告所有之Ｈ型鋼（不乏有噴「任健公司」之字樣）。（四）關於反訴原告涉嫌侵占毀損已由 鈞院檢察署偵查中。從而，本件工程反訴被 告已於施作後經反訴原告估驗點收；假使工程有任何狀況，乃反訴原告破壞工 地及任意拔除破壞反訴原告所施作之工作物使然。（五）原告從未接獲被告八十八年二月二十二日施作工程之催告函等，此函顯然係被 告臨訟杜撰，不值採信。
（六）本件工程早已於八十八年一月五日施作於工地現場，原工程合約書並無約定鋼 板樁以鋼索四米一步對拉，反訴原告為求反訴被告以鋼索對拉鋼板樁，發生歧 見，反訴原告乃遲遲不願簽收工程，以致拖延至八十八年一月二十六日雙方協 議，反訴被告應允以鋼索連結鋼板樁，以後如有塌陷或失效一切責任由反訴原 告負擔。並以圖面施工一四０米的圍令金額一百五十萬承作，增加減以一四０ 米一百五十萬之比例計算。協議簽訂後被告始於翌日清點後簽收工程。清點之 日亦洽巧發包單位澎管處派員勘察工地。嗣同年元月二十九日至二月一日反訴 被告乃依協議每日派員做四米一步鋼索對拉，反訴原告始於八十八年二月三日 簽發付款支票，詎Ｈ型鋼部分四月到期之工程款跳票。
（七）本件工程並無歸責原告之事由，被告所提出之清算明細表中：（１）雜支甲○○先生工地所用之五金及餐費原告否認之。本件工程反訴被告負責施 作並沒有購買五金之必要；又八十八年一月二十日至八十八年一月三十一日之 便當估價單乃捏造；至於餐費收據石能是洪松田與甲○○前往ＫＴＶ消費，渠 私下之交誼，自不能要求反訴被告公司負責。
（２）永福吊車款其所載送之物品甲方只貼乙方運輸費一百元，那來伍拾萬參仟伍佰 元可扣。
（３）預力基樁部分因反訴原告已跳票，反訴被告已於⒋⒊所寄出二五七號存證信 函中已答覆被告並談工程款補貼費用，但反訴原告一直未回覆，且契約附件中 第七條明訂施工以一次完成為準，反訴原告雖曾進行釘樁一二六支，惟補貼費 用，然既未談成，乃未再施作。
（４）反訴原告所指Ｈ型鋼圍堰扣款，反訴被告不知所云自無法認同。（５）鋼板樁修繕費，依據訂約及一般條例皆由甲方所負擔，除非乙方蓄意損壞才有 修繕費可言。
（６）拆除鋼板樁及Ｈ型鋼工資，本件反訴被告所施作之工程，理應由反訴被告拆除 ，然而反訴原告竟擅自將反訴被告所施作之工作物，任意拆卸切割毀損，挪為 橋墩之用，反訴被告已提起鈞院檢察署八十九年偵續字第一五七號刑事偵查中 ，反訴原告指稱反訴被告未進行拆除云云，實無道理。且此方面反訴原告並非 專業，如果交與反訴被告拆除也不過二天三個工人即可完成、鋼板樁也只要五 天二個工人即可，反訴原告之主張反訴被告不敢苟同。從而，反訴原告所提出 領據，自不能責令反訴被告負責。何況，兩造工程款之交付，皆以發票為據。 反訴原告所提出之領據，反訴被告否認其其真實。反訴原告之訴實無道理。（７）鋼索斷裂是為反訴原告深開挖及指示施工不當所致，不可歸責於原告事由。三、證據：提出照片九紙、存證信函一份為證。 理 由
甲、本訴部分：
一、本件原告起訴主張伊承作被告之系爭工程，約定工程款總價為四百二十萬元，惟 嗣後因工地現場遭被告破壞，無法按原約定施作，兩造乃協議另以實際施作之圍 囹長度計價，被告依原約定應付而未付之工程款，加上被告因兩造之協議應增加 給付之工程款，合計共為壹佰玖拾捌萬參仟壹佰肆拾壹元，爰依兩造契約起訴請 求被告如數給付並加計遲延利息；被告則以被告雖尚有部分工程款未付，然數額 不如原告主張之鉅，且原告施工品質低劣，至被告須另行支出費用請人施作，原 告依約應賠償一百六十五萬餘元，被告自得以之與被告應付之工程款抵銷等語， 資為抗辯。
二、本件原告起訴主張兩造於八十七年十一月二十日簽訂合約書，由原告承作澎湖縣 赤崁聯外道路橋樑工程之鋼板樁、Ｈ型鋼支撐工程，總工程款肆佰貳拾萬元，嗣 兩造簽訂系爭協議書，以及系爭工程於八十八年一月二十七日由兩造會同點收， 以及被告於八十八年四月三日所簽發，面額四十二萬六千元之支票，屆期提示退 票之事實，業據原告提出工程契約、協議書、支票暨退票理由單各一份、送貨單 三紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真正。
三、本件原告主張系爭協議書之簽訂，係因工地已遭破壞，無法按原合約圖施工，原 告乃依被告指示變更工程項目施作完成，兩造遂協議以實作圍囹長度按原合約價 格比例計價，簽訂系爭協議書，是以系爭工程之計價方式應依協議書計價，又工 地之坍塌係因被告超挖所致，並非原告施工不當，本件工程因原告施作時工地已 被被告開挖，原告無法按原定契約以背拉Ｈ鋼進行，乃部分改以鋼索固定方式施 作等語；被告則以協議書係因原告施工品質不佳，工地塌陷，兩造乃協議對拉鋼 索之方式，且兩造為預慮將來圍囹工程有追加，恐因爭執價格而喪失承包機會， 始一併協議將來追加若有追加圍囹工程之計價方式等語。經查：（一）就系爭協議書簽訂之原因，兩造雖分別聲請傳喚證人甲○○、洪松田到庭作證 ，二人就此部分之陳述，亦分別與原告、被告之主張相符，然甲○○為系爭工 程中原告之連帶保證人，洪松田則為被告之工地主任，分別與原告、被告關係 密切，其證言難免各自對原告、被告有所迴護，自難僅以上開二人之證言作對 任一造有利之認定，合先敘明。
（二）按系爭協議書之用語，第一條係約定被告提議鋼索連結以每四米一步方式對拉 ，若以後造成塌陷或失敗，一切責任歸被告，原告概不負責；第二條則約定原 告以圖面一百四十米之圍囹金額一百五十萬元承作，增加減以一百四十米一百 五十萬元比例分攤，此有協議書一份在卷可參。觀此用語，就第一條而言，被 告身為業主，握有工程尾款尚未發放之優勢若果係因原告施工品質不良發生坍 塌，兩造始為此協議，衡諸常情，當係被告要求原告依其指定之方式改善，至 工程確無問題為止，並嚴格要求承包商以合於依合約約定品質之材料施作，豈 有反與承包商約定僅需承包商依其指定方式施作，若再有坍塌一切責任歸被告 ，原告概不負責之理？況自兩造合約觀之，並無鋼索對拉須幾米一步之約定， 是被告主張原告未依合約第三條第六款約定，每四米拉一步施作云云，亦非可 採。再者，就第二條約定用語觀之，並無任何一語提及係就將來業主若有追加 之圍囹工程應如何計價而為約定，而係逕就計價方式為協議。被告亦為一營造 公司，自對工程方面有相當之專業，若果係就將來之工程預為約定，當無以如 此之用語記載，陷自身於遭對造執此約定逕為請款之理。是以被告上開所稱與 常情顯有違背，殊難採信。就系爭協議書簽訂之原因，應以原告之主張為可採 。
（三）參以原告所提出由被告之工地主任洪松田簽名，被告亦不爭執其真正之送貨單 三紙中，就圍囹總長度亦記載為三百十八點零八米，原告陳稱本件因係雙層圍 囹，故長度以二分之一計算，亦即係以一百五十九點零四米之圍囹長度計價， 顯較系爭工程合約原約定之圍囹長度一百四十米為長，顯見系爭工程完工後之 圍囹長度確有較原合約增加，益證原告所稱系爭協議書係因變更施作方式，改 以圍囹實際長度計價等語，應屬可採。
四、本件工程之計價方式，應依原告之主張以協議書所載方式計價，已如前述，茲就 原告所提出請款之項目分述如下：
（一）Ｈ型鋼支撐部分：
（1）圍囹工程：系爭工程契約原約定此部份總價為一百五十萬元，原告主張應依兩 造協議書之內容，改以圍囹工程作為工程款之計算方式，經核計原告所施作之
鋼板樁圍囹兩面長合計共三百十八點八公尺，原告以雙層圍囹計算施工長度為 一五九點０四米（三一八點０八除以二），較原約定增加十九點零四米，則增 加之工程款為二十萬三千九百九十五元（一五０萬元除以一四０米乘以一五九 點０四米），原告就增加部分僅請求二十萬三千九百五十五元，自無不當。是 以原告主張被告應就原約定與增設部分之圍囹合計給付一百七十萬二千九百五 十五元，自屬可採。
（2）增設鋼索部分：原告主張增加對拉鋼索八條，每條三千五百元，合計一百零七 點四二噸，被告應依約補貼運輸費每噸一百元，應補貼運輸費一萬零七百四十 二元，含稅後合計共四萬零六百七十九元，並提出請款單一份、運輸單三份、 送貨單一份為證；被告雖否認系爭工程有何追加部分，然查：被告之工地主任 洪松田簽具之送貨單中，就鋼索對拉部分載明「十三米與九米對拉八條（增加 ）」等字樣，顯見對拉之鋼索確有增加八條，且洪松田既已於送貨單上簽名， 顯見被告對此增加之八條鋼索亦已核算且同意。依兩造契約第五條約定，工程 數量如有增減，依雙方核算同意後辦理結算，第三條第三款雙方則以手寫方式 約定材料來回之運送費用由甲方補貼每千公斤一百元，原告既確有增設鋼索八 條，則其依約請求增加之款項四萬零六百七十九元，即屬有據。（3）運輸費（回程部分）：上開鋼索共計一百零七點四二噸，依上開（2）所述，被 告自亦應依約應補貼回程之運輸費每噸一百元，含稅後共計應補貼一萬一千二 百七十九元，原告自得依約請求。
（4）算至八十八年六月十日止之H型鋼租金：原告主張H型鋼係向訴外人櫻州工程有 限公司（下稱櫻州公司）承租，應給付逾期租金二十二萬二千四百九十六元， 並提出請款單四份、發票五紙為政；被告則辯稱鋼板樁租賃契約係伊與櫻州公 司所訂立，與原告無涉，原告自不得請求，並提出鋼板樁租賃契約一份為證。 經查，鋼板樁之租賃契約確為被告與櫻州公司簽訂，租金之給付亦為被告支付 予櫻州公司，此有鋼板樁租賃契約一份在卷可證，原告既未能舉證證明伊與櫻 州公司間另就此部分H型鋼定有租賃契約，甚且原告所提出之鋼板樁租金發票四 紙，其買受人亦記載為被告名義，復未能舉證證明此部份之租金確為原告所支 出，自無從向被告請求給付H型鋼租金二十二萬二千四百九十六元。（5）是以原告就Ｈ型鋼支撐部分所得請求之工程款共計一百七十五萬四千九百十三 元。
（二）就鋼板樁釘設部分：
系爭工程合約原約定此部份總價為二百七十萬元。除原合約內容外，另增設十 三米鋼板樁二十八點八米，九米鋼板樁二點二米。故被告應另給付：1.運費補 貼：合計十八萬三千八百十六元。2.增設鋼板樁部分：十三萬七千七百四十元 。被告則辯稱原約定１３米為４４８片、９米為１０５０片、５米為１８片， 共為１５１６片。現場工地施工時實做數量為１３米４２２片、９米１０６８ 片，總共為１４９０片，此種誤差乃在所難免，否認原告有何追加部份可資請 求。經查，依洪松田所簽具之送貨單，系爭工程實際完成之鋼板樁數目為十三 米四百二十二片，九米一千零六十八片，原告雖提出請款單、送貨單多紙為證 ，然依其所提之證據尚無從認定此一完工之數量確較原合約數量增加原告所稱
之長度（即十三米鋼板樁增加二十八點八米，九米鋼板樁增加二點二米），以 及增設之鋼板樁其計價方式究為何，是以原告請求增設之鋼板樁十八萬三千八 百十六元及其運費補貼十三萬七千七百四十元，尚屬無據。惟被告亦自承原告 就鋼板樁之施作數量雖與原約定有出入，然此誤差在所難免，自應認為被告就 鋼板樁部分認為原告已依約施作，是以原告自得請求原約定之鋼板樁款項二百 七十萬元。
（三）被告已付之款項：
原告主張被告已付之款項H型鋼部份為九十六萬元（付款支票面額肆拾貳萬陸 仟元正遭退票，不能計入），鋼板樁部份為五十四萬元，原告依約應負擔之鋼 板樁四個月租金為一百五十一萬六千八百二十四元，亦應自原告得請求之款項 中扣除，合計被告已支付三百零一萬六千八百二十四元。被告則辯稱其已支付 三百七十九萬一千一百六十元（１，９２６，０００＋１，８６５，１６０＝ ３，７９１，１６０）（包括對造實際領取工程款一，九二六，０００元；被 告依租賃契約逕付予櫻洲工程有限公司之鋼板樁租金一，八六五，一六０元。 ）原告主張被告交付之支票面額四二六，０００元因退票而應自己給付之工程 款中剔除云云。但該張支票雖因原告違約而不予兌現，但原告迄未將此支票返 ，還且並據以起訴，故仍不應剔除。經查，核對兩造上開主張，其差距無非在 退票之四十二萬六千元，以及櫻州公司之租金超過四個月以外之部分三十四萬 八千三百三十六元（0000000-0000000=348336）應否計入。然四十二萬六千元 之支票既已退票，被告於此票據之新債務清償前，舊債務自未消滅，被告雖陳 稱係因原告違約故不予兌現，然未能舉證證明該四十二萬六千元係支付何部分 之款項，原告又有何違約行為，被告係依何規定拒絕兌現等節，自不得主張自 系爭工程款中扣除。至鋼板樁租金部分，觀兩造系爭契約第三條第八款，本件 工程工期僅一百二十日，並未約定原告應就超過一百二十日以外之鋼板樁租金 亦需負責，是以縱被告確支付櫻州公司一，八六五，一六０元之租金，然其依 約所得自原告之工程款中扣除者，仍僅為一百二十日之租金一百五十一萬六千 八百二十四元，於此部份之租金係被告基於其與櫻州公司間之租約所應支付， 惟不得自原告之工程款中扣除。從而，本件工程被告已付之款項為三百零一萬 六千八百二十四元。
（四）綜上，本件工程原告所得請求之款項，Ｈ型鋼支撐部分共計一百七十五萬四千 九百十三元，鋼板樁部分共計二百七十萬元，惟應扣除被告已付之三百零一萬 六千八百二十四元，至被告辯稱因原告有違約情事，應賠償被告，被告得予以 抵銷云云，則屬無據（詳下「反訴部分」所述），故原告得請求之款項共計一 百四十三萬八千零八十九元。
五、從而，原告本於契約請求被告給付一百四十三萬八千零八十九元，並加計自起訴 狀繕本送達翌日及八十八年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，即屬有據，應予准許，逾此部份之請求則屬無據，應予駁回。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
八、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但 書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。乙、反訴部分：
一、反訴被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八 十六條所列各款情形，爰依反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、反訴原告起訴主張反訴被告任健企業有限公司（以下簡稱任健公司）承作系爭工 程，詎施工後現場發生問題，經通知被告處理，但被告不予理會；因工程係在海 中，乃造成工程嚴重走動而有坍塌之危險；而被告現場未派有常駐人員，原告乃 一再以信函、電話通知被告施作，皆未獲理會；原告只得另行雇工施作。顯然違 反契約第十二條、第二十一條、第二十四條第二、三款規定，原告為此而支付之 費用一百二十四萬七千二百六十六元，反訴被告甲○○則違反訴被告任健公司之 連帶保證人，反訴原告自得依約向反訴被告請求連帶如數給付並加計遲延利息； 反訴被告則以本件工程並無歸責原告之事由等語，資為抗辯。三、反訴原告主張反訴被告任健公司與伊訂有系爭工程契約，為伊施作系爭工程，反 訴被告甲○○擔任反訴被告任健公司之連帶保證人一節，業據反訴原告提出工程 契約一份為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。四、反訴原告主張系爭工程因反訴被告任健公司施工不當，有坍塌危險，經反訴原告 通知，反訴被告任健公司均拒不改善，反訴原告乃另行雇工施作，為此支出費用 0000000元，經抵銷反訴原告尚欠之工程款後，反訴被告仍應連帶給付一 百二十四萬七千二百六十六元，固據其提出存證信函三份、證明書三份、請款登 記卡五份、收據九紙、工程合約書一份為證，然反訴被告則辯稱系爭工程之施作 任健公司並無可規則之因素，且反訴原告所提出之單據多有不實，或與系爭工程 並無關聯等語，並提出照片九紙、存證信函一份為證。然查，反訴原告以反訴被 告任健公司違約為由請求賠償，自需就反訴被告任健公司確有可規責之違約情事 一節為舉證，惟：
（一）證人洪松田雖證稱反訴被告有未依指示之作而導致工地坍塌之情事，然證人洪 松田係反訴原告之工地主任，與反訴原告間關係密切，其證言難免迴護反訴原 告，自難遽予採信。
（二）由反訴原告與反訴被告所簽立之系爭協議書第一條用語觀之，反訴原告身為業 主，握有工程尾款尚未發放之優勢，果係因反訴被告施工品質不良發生坍塌， 雙方始為此協議，衡諸常情，當係反訴原告要求反訴被告依其指定之方式改善 ，至工程確無問題為止，並嚴格要求承包商以合於依合約約定品質之材料施作 ，豈有反與承包商約定僅需承包商依其指定方式施作，若再有坍塌一切責任歸 反訴原告，反訴被告概不負責之理？是以反訴原告主張工地之塌陷係因反訴被 告施工不當所致一節，與系爭協議書所載內容顯有出入。（三）反訴原告雖提出照片多紙為證，然照片所示之內容僅能顯現系爭工地之狀況， 不能證明造成該狀況之原因，是以亦無從由照片即認定反訴被告究工地之塌陷 有可規責之原因。況且，反訴原告亦於本院審理中當庭陳稱，本件之工地原應
設計十二米乃因建築師設計錯誤，設計為九米，然而伊又開挖為九點三米，所 以發生坍塌的事情云云，此有本院八十九年六月二十七日之審判筆錄可證，益 證本件工地之坍塌非係因反訴被告任健公司施工不當所致。（四）反訴原告既未能舉證證明反訴被告任健公司就本件工程確有違約事由，從而， 縱反訴原告確有其所稱之0000000元支出，亦不得向反訴被告請求連帶 賠償，從而，反訴原告請求反訴被告連帶賠償之一百二十四萬七千二百六十六 元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息。至反訴原告所提 出之其他證據，係用以證明其支出之款項，無從證明本件反訴被告確有可歸責 違約之事由，自無贅述之必要，併此敘明。
五、反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
七、據上論斷：反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日 臺灣高雄地方法院民事第一庭
~B法 官 陳怡雯
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日~B法院書記官
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