臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第846號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 HSU ORATAI BOONFONG ORATAI（中文譯名：歐羅泰
彭芬）
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
8695號），本院判決如下：
主 文
甲 ○○○ ○○○○ ○○○ 犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之嬌生嬰兒潤膚油壹瓶沒收。
事 實
一、甲 ○○○ ○○○○ ○○○ 係址設桃園市○○區○○路0 段000 號之「歐羅泰泰式養身館」之實際與現場負責人，基 於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意 ，提供「歐羅泰泰式養身館」內包廂供所聘僱之服務小姐周 佳怡替前來消費之男客從事半套性服務（俗稱打手槍，由服 務小姐以手撫摸男客生殖器直至射精為止），消費方式為油 壓按摩每2 小時收費新臺幣（下同）1,500 元，服務小姐分 得700 元，「歐羅泰泰式養身館」則取得800 元，男客若欲 進一步享受半套性服務，須另行付費予服務小姐，此部分費 用則由服務小姐獨得。嗣於民國104 年3 月30日晚間11時30 分許前某時，員警乙○○喬裝男客前往「歐羅泰泰式養身館 」消費，由甲 ○○○ ○○○○ ○○○ 接待介紹收費標準 ，並先安排張愛蓮進入上揭養身館2 樓「油2-5 」包廂提供 按摩，嗣乙○○於按摩過程中佯裝詢問張愛蓮有無特別服務 ，張愛蓮隨即離開包廂並詢問甲 ○○○ ○○○○ ○○○ ，甲 ○○○ ○○○○ ○○○ 即安排周佳怡前往包廂替乙 ○○提供半套性服務，周佳怡並與乙○○約定價格為500 元 ，周佳怡在過程中擬碰觸乙○○之生殖器時，乙○○遂表明 員警身分而於104 年3 月30日晚間11時30分許查獲，並扣得 嬌生嬰兒潤膚油1 瓶。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查，本判決所引用以下審判外作成之 相關供述證據，被告於本院準備程序中業已陳明沒有意見（ 見本院審訴字卷，第21頁正面），此外，檢察官及被告亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障 ，故上開證據資料均有證據能力。至本判決其餘所依憑認定 被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋 ，均具有證據能力。
二、訊據被告甲 ○○○ ○○○○ ○○○ 固坦承為「歐羅泰泰 式養身館」負責人，然矢口否認有媒介、容留女子與他人為 猥褻行為以營利之舉，辯稱：伊經營的店裡沒有在替客人打 手槍，也沒有提供攝護腺保養，只有按摩而已，也有跟小姐 說不能做黑的云云。經查：
㈠、被告於104 年3 月間係址設桃園市○○區○○路0 段000 號 之「歐羅泰泰式養身館」之實際與現場負責人，而張愛蓮與 周佳怡均係任職於「歐羅泰泰式養身館」之服務小姐，店內 消費方式為油壓每2 小時1,500 元，服務小姐取得700 元， 店家則取得800 元等情，業據被告於警詢及偵查中供稱：「 歐羅泰泰式養身館」的登記負責人是伊先生徐元春，因為徐 元春中風無法自理生活，店內事情都是伊負責，伊是實際與 現場負責人，周佳怡是向伊應徵工作的，工作內容就是幫客 人按摩，油壓的消費方式是每2 小時1,500 元，店家與小姐 拆帳，小姐拿700 元，店家收800 元等語（見偵卷，第6 頁 反面至7 頁正面、第41頁），證人張愛蓮於警詢中證稱：伊 於100 年9 月間開始在「歐羅泰泰式養身館」任職，工作內 容是指壓與油壓服務等語（見偵卷，第14頁反面），證人周 佳怡於警詢中證稱：伊在「歐羅泰泰式養身館」擔任按摩師 傅等語（見偵卷，第10頁反面），且有商業登記抄本、員工 名冊手抄本、外僑居留資料查詢等在卷可稽（見偵卷，第22 至23頁、第25至26頁），堪以認定。
㈡、被告於104 年3 月30日晚間9 時許，在「歐羅泰泰式養身館 」內，安排張愛蓮替喬裝為顧客之員警乙○○按摩，嗣乙○
○於按摩過程中詢問張愛蓮有無特別服務，張愛蓮隨即離開 包廂並詢問被告，被告即安排周佳怡前往2 樓之「油2-5 」 包廂替乙○○做攝護腺保養，周佳怡與乙○○並約定價格為 500 元，嗣周佳怡在過程中擬碰觸乙○○之生殖器時，乙○ ○遂表明員警身分而於104 年3 月30日晚間11時30分許查獲 ，並扣得嬌生嬰兒潤膚油1 瓶等情，業據被告於警詢及偵查 中供稱：喬裝的員警一進店中，就說要來按摩，伊就帶他去 2 樓的2-5 包廂，叫張愛蓮先幫他按摩，後來員警向張愛蓮 說要按舒服一點，意思就是客人要按舒服，伊就換成周佳怡 等語（見偵卷，第7 頁正面、第41頁），證人張愛蓮於警詢 及偵查中證稱：伊於104 年3 月30日晚間9 時許，替喬裝為 顧客之員警乙○○進行按摩服務，按摩過程中，員警問伊有 無其他服務，伊聽了便表示說自己沒有，接著員警就說沒有 的話，他下次就不來了，然後伊就向員警表示要下樓問問看 ，伊就去1 樓問被告有沒有保養攝護腺的，而且那時候周佳 怡還沒有開班，沒有的話可否讓周佳怡幫客人做攝護腺保養 ，被告就說她去問周佳怡，所以被告就去問周佳怡可不可以 做攝護腺保養等語（見偵卷，第14頁反面、第49頁），證人 周佳怡於警詢中證稱：伊進入包箱內問客人是否有按摩過攝 護腺，客人回答說有並詢問伊價錢，伊當時沒有向客人表示 價錢，伊就問客人之前攝護腺排毒的價錢，客人說500 元可 以嗎，伊說應該可以等語（見偵卷，第10頁反面至11頁正面 ），證人即喬裝為顧客之員警乙○○於本院審理中結證稱： 伊於104 年3 月30日晚間喬裝為客人前往「歐羅泰泰式養身 館」，被告問伊是否要按摩，伊向被告表示第一次來，也有 向被告詢問價錢，被告說指壓1,200 元，油壓1,500 元，伊 向被告說要油壓，被告便請伊上樓，伊在包廂的時候，就有 1 位小姐進來，然後該小姐幫伊按摩，按摩途中，伊問該小 姐除了按摩之外是否有其他服務，該小姐說要下去問櫃臺， 那位小姐有繼續替伊按摩，等到按摩完，她就離開包廂。後 來另1 名小姐進來包廂並問伊有無做過攝護腺按摩，伊向她 佯稱有在其他店做過，然後該小姐有問伊代價如何，伊告訴 她別家都是500 元，她就說收500 元就好，然後她叫伊脫下 褲子，並要往生殖器觸摸，伊待時機成熟便表明身分，只有 周佳怡替伊按摩的時候，伊有把紙褲脫掉，第1 位小姐按摩 時，並沒有脫掉伊穿的紙褲等語（見本院訴字卷，第21頁反 面至22頁正面），且本院當庭勘驗乙○○提供之秘錄器錄音 內容後，結果為「4 分30秒，張女說消費方式為1,500 元， 可以按舒服；6 分47秒，員警詢問張女有無下樓詢問其他小 姐有從事其他服務，張女稱還沒下去問，因為她的按摩工作
還沒完成；18分17秒，張女向員警表示有些人因為缺錢，但 張女因為結婚所以不會背叛老公；36分30秒，張女下樓詢問 ；40分09秒，周女進入包廂，詢問員警有無做過攝護腺保養 ，員警回答有到別家店，沒有來這家過；40分34秒，員警詢 問攝護腺保養代價為何，周女表示500 元即可；43分44秒， 員警表示大腿會痛」，亦有現場譯文及本院勘驗筆錄在卷可 證（見偵卷，第18頁正面；本院訴字卷，第11頁反面），復 有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 現場照片等附卷可按（見偵卷，第19至20頁），洵堪認定。 另參以證人周佳怡於警詢中證稱：所謂攝護腺保養是針對男 性生殖器部位，有助於膀胱及男性性功能等語（見偵卷，第 11頁反面），以及證人乙○○明確證稱周佳怡欲碰觸其生殖 器，以一般未涉及色情之按摩而言，按摩人員豈有碰觸顧客 生殖器之必要，再依前揭秘錄器錄音勘驗內容所示，張愛蓮 曾向員警表示「不會背叛老公」，果攝護腺保養係正常之按 摩舒壓而未有撫摸、碰觸男客生殖器之親密行為，既然功效 僅有保健，何來對配偶不忠之疑慮，顯然張愛蓮係礙於道德 觀感而不願替顧客從事攝護腺保養，從而，所謂攝護腺保養 實係由按摩小姐碰觸、撫摸男客之生殖器，使生殖器因碰觸 、撫摸而感受快感、刺激直至射精，即半套性服務（俗稱打 手槍）無訛。
㈢、被告固於本院審理中辯稱：伊店裡沒有提供攝護腺保養，就 只有從腳開始按到腿、屁股，都只有用精油推拿而已，有時 候客人會問說要按舒服的，按舒服就是打手槍，店裡也沒有 按舒服的，而且伊有向店內小姐說不能做黑的，如果做黑的 ，就不能在店裡繼續做云云（見本院訴字卷，第24頁反面至 25頁正面），然徵諸證人張愛蓮之證述可知，其係詢問被告 店內有無其他小姐可替顧客從事攝護腺保養，再由被告安排 周佳怡前往包廂，顯然被告知悉周佳怡前往包廂之目的在替 顧客進行攝護腺保養，參以證人張愛蓮係被告店內聘僱之員 工，斷無刻意誣陷被告之理，是被告辯稱店內未提供攝護腺 保養云云，屬卸責之詞，委無可採。其次，審酌現下失業率 逐年攀升，國人平均薪資所得逐年下降，工作更是難以覓得 ，周佳怡既在「歐羅泰泰式養生館」擁有穩定工作與固定收 入，誠屬難能可貴之事，苟其未得擔任實際與現場負責人之 被告之同意、默許，豈會甘冒被開除風險而逕自與男客從事 半套性交易，此誠有違常理，足認其行為應為被告所容任、 默許，是被告主張店內未提供半套性服務云云，亦非可採。 況若周佳怡與張愛蓮所提供之按摩內容毫無不同，張愛蓮何 須特別詢問被告，被告又何必中途更換服務人員，在在顯示
被告知悉周佳怡所提供之攝護腺保養不同於正常按摩。㈣、刑法第231 條第1 項所謂「營利」之意圖，判斷上實不以事 先約定一定之比例抽成及從中抽取性交易費用為限，凡約定 容留、媒介後給予客觀上相當之對價或因容留、媒介行為而 從中獲得利益者（包括免除債務、給予好處及因此增加店內 收入等），均屬之，要不能僅因雙方未約定一定金錢之抽成 比例，逕論其欠缺營利之意圖。證人周佳怡固於警詢中證稱 ：攝護腺保養1 次15分鐘，500 元計價，沒有與店家拆帳， 都是實得等語（見偵卷，第11頁反面），惟周佳怡除提供法 律容許之按摩服務外，尚提供男客半套性交易服務，自能為 「歐羅泰泰式養生館」吸引更多醉翁之意不在酒之顧客，進 而增加店內業績，被告為實際負責人，自能因業績增加而使 其抽成之數額提高，其主觀上有營利意圖至為明確。㈤、綜上，本件事證明確，被告辯解委無可採，犯行堪以認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為 ，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容 留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使 男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留 或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為 目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有 為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財 物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體 有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂 犯可言；而所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽 線而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言（最高 法院98年度台上字第862 號、94年度台上字第6002號判決意 旨參照）。查，被告安排周佳怡在其擔任負責人之養身館從 事半套性服務，顯係媒介與容留無訛，另周佳怡欲碰觸員警 生殖器之際即遭員警表明身分查獲，實際上雖未有猥褻行為 ，然依上開說明，仍無礙媒介、容留之認定。是核被告所為 ，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻 行為而容留以營利罪。被告意圖使女子與他人為猥褻之行為 ，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間，有時 間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段 行為所吸收，不另論罪。
㈡、爰審酌被告為上址養身館之負責人，不思正派經營，卻容留 、媒介女子與他人從事猥褻行為，將女性身體當作交易籌碼
，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化， 扭曲社會之價值觀，然審酌被告前並無前科，素行尚可，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其犯罪動機、目 的、手段、犯後否認之態度及家庭經濟狀況等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。 扣案之嬌生嬰兒潤膚油1 瓶係被告所有且供犯罪使用，業據 被告於本院審理中供稱：嬰兒油是店家提供的，小姐會分裝 在自己的罐子裡，攝護腺保養也會用到，不論用推或用壓的 都要用油等語（見本院訴字卷，第23頁反面），自應依刑法 第38條第1 項第2 款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 1 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 呂如琦
法 官 洪瑋嬬
法 官 張宏任
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 105 年 2 月 1 日
附錄所犯法條：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。