臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度易字第911號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張輔倫
林育興
蔡宜芳
共 同
選任辯護人 蘇忠聖律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第13
2 號），本院判決如下：
主 文
張輔倫共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林育興幫助犯詐欺得利罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡宜芳無罪。
事 實
一、張輔倫、黃保欽（涉犯詐欺、竊盜罪嫌部分，由本院另案審 結）於民國103 年12月1 日上午6 時23分許（起訴書誤載為 上午8 時30分許，應予更正），在址設桃園縣中壢市（已改 制為桃園市中壢區，以下從舊制）中華路2 段501 號之臺灣 家樂福股份有限公司中原店（下稱家樂福）內，共同意圖為 自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意聯絡，共同將附表一 編號1 之鍵盤置於附表二編號1 之鍵盤盒內，張輔倫再持續 將附表二編號2 至8 所示標籤條碼黏貼在附表一編號2 至8 所示商品，黃保欽則在旁協助張輔倫黏貼標籤條碼，另林育 興則基於幫助詐欺得利之犯意，在賣場內張輔倫所在位置附 近走動把風，避免他人察覺張輔倫與黃保欽上開舉措，而張 輔倫、黃保欽在換取商品外包裝標籤條碼之際，另基於竊盜 之犯意聯絡，由張輔倫將3M鈦金屬剪刀（8 吋）、3M鈦金屬 剪刀（7 吋）藏放於附表二編號1 之鍵盤盒內而共同竊取得 手。嗣於同日上午7 時44分許，張輔倫持黏貼附表二編號2 至8 之標籤條碼之附表一編號2 至8 所示商品，以及裝有附 表一編號1 所示鍵盤及上開剪刀2 支之附表二編號1 鍵盤盒 ，前往家樂福賣場收銀臺結帳，使賣場收銀臺人員誤以為張 輔倫所購買之商品均係附表二編號1 至8 所示換貼標籤條碼 後之商品，而以附表二編號1 至8 標籤條碼之價格結帳，張 輔倫、黃保欽因此獲取新臺幣（下同）19,624之差額利益。 嗣因家樂福之保全人員李德欽經由賣場內監視器獲悉上情， 始在賣場收銀臺外攔下張輔倫、林育興、黃保欽等人並報警 處理。
二、案經桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）中壢 分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 2904號判決意旨參照）。查，證人李德欽於偵查中所為之證 述，性質屬傳聞證據，然證人李德欽接受檢察官訊問時業簽 立證人結文在卷，且查無檢察官有不正訊問情形存在，且本 院於審理時已傳喚證人李德欽到庭進行交互詰問程序，以保 障被告張輔倫、林育興之詰問權，是上開證據經本院合法調 查，自得作為本院判決之基礎，證人李德欽於偵查時之陳述 有證據能力無訛。
二、刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述 ，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人 警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的， 是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被 告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判 中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高 法院100 年度台上字第873 號判決參照）。查，證人李德欽 於警詢時之陳述，核與其於本院審理中證述大致相符，是證 人李德欽於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所 述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之2 傳聞證據排除例外規定之適用 ，證人李德欽於警詢時所為之陳述，既與其於本院審理時所 述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭 刑事訴訟法第159 條之2 規定之情形不符，且被告張輔倫、
林育興之辯護人於本院準備程序中亦爭執證人李德欽警詢指 述之證據能力，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據 ，因認證人李德欽於警詢中指述無證據能力。
三、本案其餘據以認定被告張輔倫、林育興犯罪之供述證據，公 訴人、被告張輔倫、林育興及辯護人在本院審理時均未爭執 其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當 或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至 第159 條之5 之規定，均有證據能力。
、實體部分：
一、訊據被告張輔倫就上開事實，迭於警詢、偵查、本院準備程 序及審理中均坦承不諱，且本院勘驗家樂福賣場於103 年12 月1 日上午6 時至7 時許之監視器錄影光碟後，結果略為： 「①監視器畫面從103 年12月1 日上午6 時23分54秒開始撥 放，畫面開始就錄到身穿灰色格子上衣的女子即被告張輔倫 與另1 名身穿格子襯衫之男子即同案被告黃保欽站立於置放 鍵盤貨架之前方，可以看到2 人當時背對監視鏡頭，被告張 輔倫先拿取其中1 盒鍵盤並拆封拿出鍵盤，然後繼續觀察其 他商品，隨後又開啟另一黑色盒裝鍵盤，並將裡面的鍵盤取 出而放置於貨架上，黃保欽則拿取另外1 盒鍵盤給被告張輔 倫，被告張輔倫打開後，將該鍵盤放入原先所開啟之黑色鍵 盤盒子內，事後，2 人離開鍵盤商品區。②畫面顯示在103 年12月1 日上午6 時45分02秒至46分11秒期間，被告張輔倫 、黃保欽推著賣場購物車走在一起，被告張輔倫從左肩背的 包包內取出類似膠水之物品，可看出其在3M防塵蟎枕頭做出 疑似黏貼或是換標籤的動作。畫面顯示在103 年12月1 日上 午6 時57分32秒至6 時58分32秒之期間，可以看出被告張輔 倫向黃保欽借打火機燒綠色背包的標籤，然後，被告張輔倫 將該標籤撕下並將標籤黏貼在其站立之位置前方貨架上，被 告張輔倫將標籤撕下後，拿著綠色背包往監視錄影畫面的左 上方走過去，可以看到穿著黑色上衣的被告林育興站在畫面 左上方，被告張輔倫把綠色包包放在一旁的貨架上，被告林 育興走到另一條通道內，被告張輔倫另從貨架拿了1 個紅色 背包，走回原本與黃保欽所站立的賣場推車前方。③畫面顯 示在103 年12月1 日上午6 時58分59秒至7 時03分08秒期間 ，被告張輔倫將其原本用打火機燒並撕下的標籤貼在所拿的 紅色背包上，然後把紅色背包交給被告黃保欽放入賣場推車 內，兩人一前一後走進畫面所示中間通道。上午7 時02分20 秒時，被告張輔倫在文具貨架前拿了1 個類似剪刀的商品， 然後帶著該商品離開，走到隔壁貨架通道，手上拿著像是膠
帶一樣的物品，然後背對鏡頭做一些動作。④畫面顯示在10 3 年12月1 日上午7 時04分34秒至7 時21分52秒期間，被告 張輔倫將推車上的商品做黏貼的動作，黃保欽在旁協助固定 被告張輔倫所黏貼之物品。上午7 時06分38秒時，被告張輔 倫走回剛才背對鏡頭做動作的地方，繼之往隔壁通道移動， 後來出現在面對監視器的貨架前方並拿了2 盒盒裝剪刀放在 推車上。上午7 時08分05秒時，被告林育興在畫面的上方通 道出現，往被告張輔倫、黃保欽之方向走去並比了手勢，被 告林育興走到推車處，看到被告張輔倫疑似有拆開商品之動 作，被告林育興與黃保欽對看一下，被告林育興就往畫面的 上方通道走去。上午7 時21分43秒時，被告張輔倫在擺放鍋 具的貨架前，背對鏡頭，疑似有撕取標籤的動作，被告張輔 倫將標籤撕下後即離開貨架區域。⑤畫面顯示在103 年12月 1 日上午7 時24分00秒至7 時30分15秒期間，被告林育興從 畫面的左方出現，在被告張輔倫的四周走動，被告張輔倫挑 選了1 盒商品，然後返回黃保欽的推車處，上午7 時29分17 秒時，可以看到被告張輔倫、黃保欽、蔡宜芳都在畫面的中 間，被告張輔倫從口袋拿出東西，並將該東西拿於胸前。上 午7 時29分44秒時，被告張輔倫從背的側背包中拿出一個夾 鍊袋，夾鍊袋內裝有物品，被告張輔倫將1 個東西放在夾鍊 袋內並交給黃保欽，並從側背包中拿出1 個小盒子，有打開 該盒子，然無法清楚辨識盒內物品。上午7 時30分15秒時， 被告林育興走向被告張輔倫、黃保欽，可以看到被告林育興 拿出仟元鈔數張給被告張輔倫，被告張輔倫把剛才取出的盒 子放回側背包內，3 人就往畫面上方離去。⑥畫面顯示在10 3 年12月1 日上午7 時44分25秒至7 時47分47秒期間，被告 張輔倫將推車推到結帳櫃臺，將推車內之物品放置在櫃臺上 ，被告林育興、蔡宜芳、黃保欽從被告張輔倫的後方通過， 黃保欽獨自往其他地方走，被告林育興與蔡宜芳則留在收銀 臺旁等待，後續可以看到家樂福的櫃臺人員依序將被告張輔 倫放置之物品掃描條碼結帳，被告林育興與蔡宜芳將物品放 上推車離開。」，有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院易字卷 ，第29頁正面至30頁正面），另據證人即家樂福保全人員李 德欽於偵查及本院審理中證述綦詳，且有桃園縣政府警察局 中壢分局普仁派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物領據 單、家樂福每日損失紀錄表、交易明細、電子發票證明聯、 扣案物照片、監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（見偵卷 ，第43至46頁、第48頁、第50頁、第50頁次頁、第53至67頁 、第122 至123 頁；本院易字卷，第61頁正反面），足徵被 告張輔倫之自白與事實相符，犯行堪以認定。
二、另訊據被告林育興矢口否認有幫助詐欺之舉，辯稱：當天是 黃保欽他們找伊和蔡宜芳逛家樂福，大部分是與張輔倫、黃 保欽分開逛，沒有看到張輔倫在換標籤，張輔倫與黃保欽事 先也沒有說要換標籤云云，被告林育興之辯護人辯稱：證人 李德欽僅係依其個人意見認為被告林育興在場把風，此屬個 人推測之詞，無從為不利被告林育興之認定。其次，證人李 德欽證稱被告林育興將條碼塞入嘴巴乙事，在辯護人詰問之 過程中，並未提及此點，顯見此非重要過程，且無相關證據 證明證人李德欽此部分證述屬實。再者，依證人即被告張輔 倫、黃保欽證述可知，在家樂福中，被告張輔倫、黃保欽一 起逛，被告林育興、蔡宜芳一起逛，被告林育興對被告張輔 倫、黃保欽臨時起意之換標行為，事前毫無所知，遑論有所 參與云云。經查：
㈠、徵諸證人即被告張輔倫於本院審理中結證稱：當時伊與林育 興、蔡宜芳等人是分開逛家樂福，伊和黃保欽一起等語（見 本院易字卷，第66頁正面），證人即共同被告黃保欽於本院 審理中結證稱：當時算分開逛，各逛各的，伊和張輔倫一起 ，林育興與蔡宜芳逛他們的。在逛的時候，林育興與蔡宜芳 距離伊和張輔倫滿遠的，有時候當然會碰到，但距離都滿遠 的，伊等和林育興、蔡宜芳沒有走在一起等語（見本院易字 卷，第69頁反面），準此，證人張輔倫、黃保欽均證稱渠等 未與被告林育興、蔡宜芳等人逛家樂福，惟依本院上開勘驗 筆錄及監視器翻拍照片可知（見偵卷，第65頁），被告林育 興多次在證人張輔倫身旁或附近，諸如被告林育興在證人張 輔倫疑似拆開商品之際，即站立於旁、證人張輔倫在擺放鍋 具的貨架前做出疑似撕取標籤動作之際，被告林育興亦出現 在該區域，顯然證人張輔倫、黃保欽所稱渠等與被告林育興 分開逛家樂福乙節，核與事實不符，尚非可採。另被告林育 興、蔡宜芳係夫妻，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可按（見 偵卷，第31頁、第39頁），徵諸常理，夫妻相偕前往逛賣場 ，縱使係與友人一同前往，夫妻2 人應無各自分開瀏覽商品 之可能，尤其夫妻中1 人多數時間在友人身旁，而其配偶未 同在，此更違反常理，然依勘驗筆錄與監視器翻拍照片所示 ，被告林育興遭監視器拍得之際，身為配偶之被告蔡宜芳卻 未同在旁，反而被告林育興多在證人張輔倫身旁或附近，豈 非怪哉；證人張輔倫於本院審理中結證稱：偵卷第50頁次頁 的發票中，用黃色螢光筆標示的是林育興與蔡宜芳購買的商 品，紅色螢光筆標示的是更換標籤條碼的商品等語（見本院 易字卷，第67頁正面），依證人張輔倫證述內容，附表一編 號1 至8 之商品均非被告林育興、蔡宜芳所欲選購，則被告
林育興應陪同被告蔡宜芳挑選商品才是，有何必要在證人張 輔倫身旁或附近，在在可認被告林育興之舉措違反常理。再 者，依本院上揭勘驗筆錄及監視器翻拍照片所示（見偵卷， 第64頁），被告林育興出現在通道後，往證人張輔倫、黃保 欽方向走去，並比了手勢，就被告林育興突在家樂福中比手 勢乙事，證人張輔倫於本院審理中結證稱：林育興比這些手 勢沒有任何用意，只是喜歡這樣比而已，因為有遇到，他只 是單純向伊等打招呼等語（見本院易字卷，第66頁反面）， 證人黃保欽於本院審理中結證稱：林育興平常就滿愛做這樣 的動作，伊認識林育興時，他有事、沒事看到就會比這樣的 手勢等語（見本院易字卷，第70頁反面），然被告林育興並 非在家樂福中突見證人張輔倫、黃保欽，反係早與證人張輔 倫、黃保欽相約前往家樂福，縱然在家樂福中偶然碰面，被 告林育興有何刻意向證人張輔倫、黃保欽比手勢之必要，況 參酌被告林育興比手勢之動作，係將手肘平舉至大約胸前位 置，雙手大拇指約略呈現彎曲狀態，此與常見之打招呼多係 將單手約略舉高於肩膀或頭部，進而將掌心面向他人，或揮 手致意等方式迥異，顯然證人張輔倫、黃保欽所稱被告林育 興比手勢係在打招呼乙節，應非可採。準此，被告林育興未 陪同被告蔡宜芳挑選商品，反而在證人張輔倫身旁或附近， 復在家樂福中向證人張輔倫、黃保欽2 人比手勢，而證人張 輔倫於此期間內復有多次更換商品外包裝標籤條碼之舉，徵 諸被告林育興之各種舉措違反常理甚鉅，顯然被告林育興意 在替更換商品外包裝標籤條碼之證人張輔倫把風，避免證人 張輔倫之行為遭人察覺，被告林育興與辯護人前開辯解核屬 無據。
㈡、另證人李德欽於偵查中結證稱：張輔倫有把自己帶來的條碼 拿給林育興，林育興把條碼吃掉，這是在等警察時候發生的 事等語（見偵卷，第123 頁），於本院審理中結證稱：伊在 收銀臺攔下他們並報警後，在警方到達現場前的這段時間， 伊親眼看到張輔倫從自己帶來的鐵盒子內拿了很多條碼出來 交給林育興，然後林育興把張輔倫給的條碼塞到嘴巴裡，當 時伊來不及制止等語（見本院易字卷，第62頁正面），固然 本件警方並未扣得證人李德欽所指述之盒子、條碼等物品， 惟審酌證人李德欽於偵查及本院審理中對被告林育興將被告 張輔倫交付之條碼塞入嘴中乙事，所述先後一致，而其與被 告張輔倫、林育興等人俱不相識，毫無素怨，實無虛構情節 而陷害被告張輔倫、林育興之動機，況證人李德欽並非警務 人員，難期待其知悉如何在現場保全證據，不能僅因警方未 扣得盒子或條碼，遽認證人李德欽證述出於虛捏，是證人李
德欽上開證述內容應屬可採。循此而論，苟被告林育興未涉 不法，豈會急於將被告張輔倫交付之條碼塞入嘴中，其意在 遮掩犯罪跡證無訛。
㈢、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院 95年度台上字第3886號判決意旨參照）。被告林育興有把風 之行為，業如前述，然把風係犯罪構成要件以外之行為，且 依卷內證據無從認定附表一各編號所示商品之全部或部分為 被告林育興所選購，難認被告林育興能就短少支付價金乙事 從中獲利，其有無為自己犯罪之意思，自難究明，依有疑唯 利被告原則，應認被告林育興僅有幫助他人犯罪之意思。㈣、綜上，被告林育興之辯解均無可採，其犯行至為明確。三、論罪科刑：
㈠、按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利 罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債 務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益 （最高法院86年度台上第3534號判決意旨參照）。查，被告 張輔倫將附表一編號1 之鍵盤置於附表二編號1 之鍵盤盒內 ，將附表二編號2 至8 所示標籤條碼黏貼在附表一編號2 至 8 所示商品，繼之持往家樂福賣場收銀臺結帳，使賣場收銀 臺人員誤以為其所購買之商品均係附表二編號1 至8 所示換 貼標籤條碼後之商品，而以附表二編號1 至8 標籤條碼之價 格結帳，則被告張輔倫、黃保欽施用詐術主觀上所欲騙取者 ，為商品原價與黏貼其他標籤價格後兩者間之價差，且因渠 等尚有付款買貨行為，是客觀上被告張輔倫、黃保欽施用詐 術結果所獲取者，亦為兩者價差之不法利益，非財物本身， 故就此部分，核被告張輔倫所為，係犯刑法第339 條第2 項 之詐欺得利罪，被告林育興所為，係犯刑法第30條第1 項前 段、第339 條第2 項之幫助詐欺得利罪。被告張輔倫先後更 換商品外盒、黏貼低價標籤條碼於高價商品外盒之舉，主觀 上均係基於單一詐欺得利犯意，客觀上係於密切接近之時間 先後實施，侵害同一被害人即家樂福賣場之財產法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續 犯之實質一罪。公訴人認被告張輔倫係犯刑法第339 條第1
項之詐欺取財罪，容有誤會，然社會基礎事實同一，爰依刑 事訴訟法第300 條，變更原起訴法條。又被告林育興僅基於 幫助被告張輔倫、黃保欽詐欺得利之犯意，並未參與構成要 件之行為，僅成立幫助犯，已如前述，檢察官起訴認為共同 正犯，容有未洽。另被告張輔倫、黃保欽將3M鈦金屬剪刀（ 8 吋）、3M鈦金屬剪刀（7 吋）藏放於附表二編號1 之鍵盤 盒內，規避賣場人員察覺，則係犯刑法第320 條第1 項之竊 盜罪。被告張輔倫、黃保欽就上開詐欺得利罪、竊盜罪，具 犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告張輔倫係以一行為 觸犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪與同法第339 條第2 項之 詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重論以刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。被告林育興為幫 助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。㈡、爰審酌被告張輔倫正值壯年，不思循正途獲取財物，竟為貪 圖小利而更換商品外盒及外包裝標籤條碼，達成其與黃保欽 短付價金之目的，被告林育興知悉被告張輔倫上開舉措，不 思阻止，仍出於幫助之意在附近把風，被告張輔倫復竊取賣 場內商品，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為誠屬不當，被 告張輔倫犯罪後始終坦認犯行，態度良好，被告林育興否認 犯行，態度欠佳，暨被告張輔倫為下手實施更換商品包裝盒 內容物與更換標籤條碼之人，被告林育興僅在旁把風，涉案 程度有別，家樂福賣場業將剪刀2 支及附表一所示商品取回 ，有前揭贓物領據單可證（見偵卷，第48頁），及被告張輔 倫、林育興之智識程度、素行、經濟狀況等一切情狀，各量 處如主文所示之刑，併各諭知易科罰金之折算標準。四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另略以：被告林育興於103 年12月1 日上午7 時許 ，在家樂福賣場內，與被告張輔倫、黃保欽共同意圖為自己 不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由被告林育興在場把風 ，張輔倫、黃保欽則將3M鈦金屬剪刀（8 吋）、3M鈦金屬剪 刀（7 吋）藏放於附表二編號1 之鍵盤盒內而竊取得手，因 認被告林育興涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。
㈢、依本院勘驗筆錄以觀（見本院易字卷，第29頁反面），被告 張輔倫在貨架上拿取2 盒剪刀後，隨即放在推車上，被告張 輔倫為前開動作時，監視器並未錄得被告林育興緊跟在旁或 附近之畫面，其是否知悉被告張輔倫有拿取剪刀，實有疑問 。固然，被告林育興在被告張輔倫放置剪刀於推車後，一度 靠近至推車處，然剪刀之體積甚小，在推車尚有其他商品置
放之情形，能否在匆匆一瞥之下立刻知悉推車內有何類商品 ，亦非無疑，是被告林育興縱有於被告張輔倫放置剪刀後靠 近推車，亦無從遽認被告林育興知悉推車內有剪刀。另徵諸 被告張輔倫、黃保欽係將2 盒剪刀藏放於附表二編號1 之鍵 盤盒內，在被告張輔倫、黃保欽藏放剪刀之際，被告林育興 有無在旁，是否知悉，依卷內證據均無從得知，難認被告林 育興有參與竊盜犯行。末以，被告張輔倫於家樂福賣場內大 多在更換商品外包裝標籤條碼，合理推知被告林育興僅有替 被告張輔倫更換標籤條碼之舉把風，故就竊取剪刀之部分， 不無可能係被告張輔倫、黃保欽另行起意，是被告林育興無 須就竊盜之舉負責。綜此，公訴意旨認被告林育興有竊盜犯 行，應屬無據，然此部分與前揭論罪科刑之詐欺得利部分具 有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蔡宜芳於103 年12月1 日上午6 時23分 許（起訴書誤載為上午8 時30分），與張輔倫、林育興、黃 保欽共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜、詐欺取財之犯 意聯絡，在家樂福賣場內，被告蔡宜芳、林育興在現場把風 ，張輔倫、黃保欽將3M鈦金屬剪刀（8 吋）、3M鈦金屬剪刀 （7 吋）藏放於附表二編號1 之鍵盤盒內而竊取得手，另將 附表一編號1 之鍵盤置於附表二編號1 之鍵盤盒內，將附表 二編號2 至8 所示標籤條碼黏貼在附表一編號2 至8 所示商 品，再由張輔倫持往家樂福賣場收銀臺結帳，使賣場收銀臺 人員誤以為張輔倫所購買之商品均係附表二編號1 至8 所示 換貼標籤條碼後之商品，而以附表二編號1 至8 標籤條碼之 價格結帳，因認被告蔡宜芳涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜 罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就 其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因 而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字 第816 號、76年台上4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告蔡宜芳涉犯上開罪嫌，無非以證人李德欽之證 述、桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、贓物領據單、扣案物照片、監視器錄影畫面翻 拍照片等為據。訊據被告蔡宜芳堅詞否認有竊盜及詐欺取財 犯行，辯稱：當天是黃保欽他們說要去家樂福，伊就跟著林 育興去，沒有看到張輔倫他們在換標籤，事前也不知悉，後 來警察到場才知道等語，被告蔡宜芳之辯護人辯稱：依證人 李德欽之證述可知，其並未親眼看見被告蔡宜芳換標籤，其 所稱合理推論被告蔡宜芳在做換標的事云云，顯係推測之詞 ，況證人李德欽亦證稱其不確定被告蔡宜芳有無把風，自不 能僅因被告蔡宜芳與張輔倫、黃保欽同在家樂福賣場乙事， 遽認被告蔡宜芳參與其中。其次，依證人即被告張輔倫、黃 保欽之證述可知，張輔倫與黃保欽為本件犯行係臨時起意， 被告蔡宜芳事前毫無所悉。從而，依現存證據，自難認被告 蔡宜芳與張輔倫、黃保欽就竊盜、詐欺取財等犯行有犯意聯 絡等語。經查：
㈠、本院勘驗家樂福賣場於103 年12月1 日上午6 時至7 時許之 監視器錄影光碟後，被告蔡宜芳在家樂福賣場內，於103 年 12月1 日上午6 時58分59秒迄7 時03分08秒期間，短暫出現 在監視錄影畫面右下方，嗣於上午7 時24分00秒至7 時30分 15秒期間，自畫面左下方通道出現並往黃保欽之推車走近， 手持類似長柄拖把之物品，繼之將該物放入推車中，再往張 輔倫所在之鍋具貨架通道走去，另一度與張輔倫、黃保欽同 時出現在畫面中間，最末在張輔倫結帳之際，與林育興同在 收銀臺旁等待，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院易字卷， 第29頁反面至30頁正面），對照林育興曾目睹張輔倫疑似有 拆開商品之動作，單就監視器畫面無從認定被告蔡宜芳在張 輔倫更換商品外包裝標籤之際，在旁觀看、知悉，證人李德 欽亦於偵查中結證稱：伊沒有親眼看到蔡宜芳換標等語（見 偵卷，第123 頁），是被告蔡宜芳有無參與更換商品外包裝 之舉，已屬有疑。
㈡、證人李德欽固於偵查中結證稱：伊從監視器裡面有看到林育 興與蔡宜芳先挑選商品，然後由張輔倫與黃保欽去換標等語 （見偵卷，第122 至123 頁），然依本院勘驗筆錄所示，並 無錄得被告蔡宜芳在挑選商品之畫面，是證人李德欽所稱由 被告蔡宜芳挑選商品，繼之由張輔倫、黃保欽更換標籤之犯 罪分工方式，尚乏證據證明。再者，與林育興相較，被告蔡 宜芳並未在張輔倫更換標籤之際，在附近徘徊，亦無看到張 輔倫有疑似開拆商品之動作，被告蔡宜芳有無與張輔倫、黃 保欽等人具詐欺取財之犯意聯絡並擔任把風角色，實難究明
，依有疑唯利被告之原則，自應為利於被告蔡宜芳之認定。㈢、被告蔡宜芳係林育興之配偶，有全戶戶籍資料查詢結果在卷 可考（見偵卷，第39頁），參諸林育興在家樂福賣場之時， 多數時間未與被告蔡宜芳相伴瀏覽商品，反而多在張輔倫、 黃保欽附近徘徊，顯與一般情侶、夫妻相偕逛街之情形有異 ，是被告蔡宜芳對林育興在替張輔倫、黃保欽把風乙事，應 無不知之理。惟二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推 由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上 所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109 號解釋，仍成立 共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀 議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成 要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中 部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯 之重要依據，須依積極證據證明之（最高法院102 年度台上 字第2361號判決意旨參照）。依卷內證據觀之，縱然被告蔡 宜芳可能獲悉林育興參與張輔倫、黃保欽等人之詐欺犯行， 亦不能據此認定被告蔡宜芳亦參與其中，尤其被告蔡宜芳對 於張輔倫、林育興、黃保欽之行為，並無防止之義務，單純 被動消極不制止，核與事前參與謀議有別，在無積極事證之 下，難認被告蔡宜芳有犯罪謀議。
㈣、另就竊盜部分，依本院勘驗筆錄以觀（見本院易字卷，第29 頁反面），張輔倫在貨架上拿取2 盒剪刀後，隨即放在推車 上，張輔倫為前開動作時，監視器並未錄得被告蔡宜芳緊跟 在旁或附近之畫面，其是否知悉張輔倫有拿取剪刀，實有疑 問，其次，張輔倫、黃保欽係將2 盒剪刀藏放於附表二編號 1 之鍵盤盒內，在張輔倫、黃保欽藏放剪刀之際，被告蔡宜 芳有無在旁，是否知悉，依卷內證據均無從得知，難認被告 蔡宜芳有參與竊盜犯行。況張輔倫、黃保欽可能係臨時萌生 竊盜之意，業經前述，準此，被告蔡宜芳自無可能事先知情 並謀議，再委諸張輔倫、黃保欽下手實施。
四、綜上，公訴人所提出之證據及指出證明之方法，均無從說服 法院形成被告蔡宜芳確有上揭竊盜、詐欺取財犯行之心證。 此外，復無其他積極證據足資認定被告蔡宜芳確有公訴人所 指之上開犯行，基於無罪推定原則，既不能證明被告蔡宜芳 有此犯罪，自應就被告蔡宜芳為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第320 條第1 項、第339 條第2 項、第55條、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 1 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 呂如琦
法 官 洪瑋嬬
法 官 張宏任
附表一（共計新臺幣22,706元）：
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│編號│品名 │原價（新臺幣）│數量 │
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│ 1 │POLAR 無線鍵盤 │999 元 │1 個 │
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│ 2 │3M健康防蟎枕心 │1,099 元 │1 個 │
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│ 3 │3M 防蟎專用被 │5,990 元 │1 個 │
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│ 4 │義廚寶平底鍋 │4,690 元 │1 個 │
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│ 5 │義廚寶湯鍋 │5,990 元 │1 個 │
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│ 6 │3M書包 │2,490 元 │1 個 │
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│ 7 │布魯諾衣帽架 │999 元 │1 組 │
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│ 8 │卡式自動點火噴火槍 │449 元 │1 支 │
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附表二（共計新臺幣3,082元）：
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│編號│標籤條碼名稱 │價格（新臺幣）│
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│ 1 │KBD-USB-59 USB鍵盤 │269 元 │
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│ 2 │三用記憶枕 │199 元 │
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│ 3 │抑臭抗菌四孔被 │999 元 │
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│ 4 │輕便鍋20CM │259 元 │
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│ 5 │陶鍋 │559 元 │
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│ 6 │防水束口背包 │399 元 │
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│ 7 │艾拉桌上鏡─白 │359 元 │
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│ 8 │39元廚房用品 │39元 │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
附錄所犯法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
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