臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度審訴字第1776號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 周有鵬
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第18827 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本
院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下
:
主 文
周有鵬成年人對未成年人轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、周有鵬明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，仍基於轉 讓第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國104 年 8 月13日某時，在桃園市○○區○○街00號約克汽車旅館之 112 號房內，將愷他命置於桌上而無償轉讓予高郁傑及未滿 20歲之未成年人鍾雅娟（85年7 月生）、鄭玉婷（85年5 月 生）各施用1 次（無證據證明轉讓愷他命之淨重達20公克以 上）。嗣於同日上午11時40分許，為警在上址查獲，並扣得 周有鵬所有之愷他命共2 包（驗前毛重共12.39 公克，驗餘 毛重共12.3827 公克），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件被告周有鵬所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告 之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，本院 合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。貳、認定事實之理由與依據：
上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱， 核與證人高郁傑、鍾雅娟及鄭玉婷於警詢、偵訊中之證述相 符（見偵查卷第10至11、13至14、16至17、79至85頁），且 證人高郁傑、鍾雅娟及鄭玉婷經警採取其尿液送檢驗結果， 均呈愷他命類陽性反應一節，有桃園市政府警察局桃園分局 被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技 股份有限公司分別於104 年8 月28出具之報告編號：UL/201 5/00000000號、UL/2015/00000000號、UL/2015/00000000號 濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字卷第89至94頁），並有
扣案物品可佐，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。 本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品。次按毒品危害防制條例第9 條（現修正為第9 條第1 項）之成年人故意對未成年人犯同法第6 條至第8 條 之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處 罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分 則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院100 年度台 上字第828 號判決意旨參照）。查本案被告係82年2 月生， 於行為時為成年人；而鍾雅娟係85年7 月生、鄭玉婷係85年 5 月生，渠等均屬未滿20歲之未成年人（見偵查卷第28、38 、44頁），是核被告對鍾雅娟、鄭玉婷所為，均係犯毒品危 害防制條例第9 條第1 項、第8 條第3 項之成年人對未成年 人轉讓第三級毒品罪；被告對高郁傑所為，係犯毒品危害防 制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。又依毒品危害防 制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達 20公克以上者，方有科處刑罰之規定；另依毒品危害防制條 例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑 至2 分之1 ，其標準由行政院定之」，而依轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數 量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：三、第三級毒品 ：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒 品重量」。經查，本件被告遭查獲時經扣得之愷他命並未逾 淨重20公克以上，而高郁傑、鍾雅娟、鄭玉婷均係以捲煙方 式施用愷他命（見偵查卷第11、14、17頁），該方式所施用 之愷他命數量本即相當有限，顯見被告所持有之愷他命純質 淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定 ，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字 第1486號判決意旨參照）。再以，被告轉讓上開三人之愷他 命總數量，既係以捲煙方式為之，顯然並未逾淨重20公克， 亦無毒品危害防制條例第8 條6 項規定之適用，附此說明。 至公訴意旨雖論以被告轉讓愷他命之犯行應涉犯藥事法第83 條第1 項轉讓偽藥罪嫌等語。惟查，愷他命乃毒品危害防制 條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品， 但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於 91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理 條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍
應依藥事法之相關規定辦理。若非屬藥事法第20條第1 款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所 規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目 前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外 走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者 ，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕 非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生 福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料 製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違 法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓者係 未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥 之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。且 藥事法第83條第1 項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者 為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言 （另藥事法第83條第3 項更有「過失犯」之處罰規定）。查 本件被告於本院訊問時供稱愷他命從凱悅KTV 購買而來，亦 不知悉愷他命從何而來，亦不知愷他命可以當作藥品使用等 語（見本院104 年12月8 日準備程序筆錄第3 頁），則被告 既非愷他命毒品之上游，其所關心者多係毒品品質及數量或 價格等，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無 知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或 其他來源之可能。本件既無證據證明被告所轉讓之愷他命為 偽造或禁藥，復無從認定被告明知所轉讓之愷他命為偽造或 禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥 事法之餘地，公訴意旨論以被告係涉犯藥事法第83條第1 項 轉讓偽藥罪，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更 起訴法條。又犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三 級毒品所保護之法益為防制毒品危害、維護國民身心健康之 社會法益。以一行為同時轉讓第三級毒品予數人者，除行為 人為成年人，且受轉讓之人中有一人或數人為未成年人，該 成年人轉讓予未成年人部分，因毒品危害防制條例第9 條有 分則加重之規定，依該規定同時亦保護未成年人之個人法益 ，應成立數罪名者外，所侵害者為單一之社會法益，祇成立 一轉讓第三級毒品罪。據此，被告上開行為同時觸犯轉讓第 三級毒品罪及成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪（共2 罪 ），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以成 年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。
二、被告為成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，爰依毒品危害 防制條例第9 條第1 項之規定加重其刑。又被告於①100 年
間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度易字第2984 號判決判處有期徒刑4 月確定；②於100 年間因詐欺案件， 經臺灣臺北地方法院以101 年度審易字第696 號判決分別判 處有期徒刑5 月、5 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定。 上開①、②罪刑經臺灣臺北地方法院以101 年度聲字第2687 號裁定定其應執行有期徒刑1 年1 月確定，於103 年3 月5 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。又被告於偵查及審判中均自白本件犯行，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，其刑同時有加 重及減輕情形，依法先遞加重後減輕之。爰以行為人責任為 基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之 流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚 值非議，並斟酌其前科素行、轉讓之情節、數量，自始均坦 承犯行，犯後態度尚可，兼衡其教育程度、經濟狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、經查，扣案之白色粉末1 包（驗前毛重2.53公克，驗餘毛重 2.5262公克）、結晶顆粒1 包（驗前毛重9.86公克，驗餘毛 重9.8565公克），經送驗結果確均呈愷他命之陽性反應一節 ，有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實 姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司分別於104 年8 月28出具之報告編號：UL/2015/00000000號、UL/2015/ 00000000號號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第23至 24、29、98至99頁），惟上開愷他命均為被告所有，又查無 該部分愷他命係屬被告欲一同轉讓予高郁傑、鍾雅娟、鄭玉 婷施用所餘之證據，故與本案無關聯性，自無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
刑事審查庭 法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9 條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。