臺灣新竹地方法院民事判決 103年度家簡字第25號
原 告 鄭武威
訴訟代理人 洪大明律師
複代理人 蘇李虎
被 告 鄭江靜珠
鄭武烽
鄭瓊林
鄭瓊美
周宸翊
周能宇
鄭永華
上列當事人間請求辦理繼承登記等事件，本院於民國105年1月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被告鄭瓊林、鄭瓊美、周宸翊、周能宇、鄭永華 等人均經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法 第386條各款所列情形之一，依家事事件法第51條準用民事 訴訟法第385條第1項前段規定，依原告鄭武威（下稱原告） 之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：緣如附表ㄧ所示之未辦保存登記建物，係原告之 祖父即被繼承人鄭基之遺產，被繼承人鄭基於民國57年5月 間過世，兩造為其繼承人，其餘被繼承人鄭基之繼承人鄭蕭 善、蕭鄭煖煖、李德生、李瓊珠則均已拋棄繼承。按「繼承 人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者 ，不在此限。」民法第1164條定有明文。查兩造間並無不能 分割之協議，亦無不能分割之情事，但因其他繼承人或有不 同意見、或移居國外，無法協議，爰提起本件訴訟，請求分 割為分別共有等語。為此，並聲明：⒈被告周宸翊、周能宇 、鄭永華應就被繼承人鄭瓊涓所有門牌號碼新竹市○○街 000號、面積203.80平方公尺之建物，辦理繼承登記。⒉被 繼承人鄭基之遺產即門牌編號新竹市○○街000號，面積 203.80平方公尺、權利範圍全部之建物一棟准予分割，分割 方法為如附表ㄧ所示。⒊訴訟費用由兩造依應繼分比例負擔 。
貳、被告方面：
（ㄧ）被告鄭江靜珠則到庭稱不同意等語（見本院104 年1 月15
日言詞辯論筆錄），並具狀稱：
⒈原告固為鄭基之養孫，但原告於被繼承人鄭基遺產分配時 ，皆已領取完竣，且較其他繼承人猶多分得許多財產，原 告今再提起本訴，請求分割遺產，顯欠公平與合理。 ⒉從下列事證，足以證明系爭吉利第建物在被繼承人鄭基之 前即已建蓋：
⑴據張德南所著，並經新竹市政府文化局編印收藏之鄭吉利 號古契約文書研究一書所載：「新竹北門鄭氏家族祖先鄭 國慶等人於乾隆39年（1774）連袂由金門〈悟江〉渡台， 徙居後龍，十五年後，擴展業務於竹塹，之後，鄭氏族人 於嘉慶年間，陸續由金門遷居新竹」、「鄭氏聚落最主要 建築物是道光十八年（1838）進士第，其它大型街屋形態 配置之宅第，如春官、吉利、怛升、利源等建興年代，並 未詳載，推斷可能自嘉慶十二年以來至道光初年，鄭氏族 人陸續購居水田街時，這些基地上原本就有若干形式較為 簡單之房會，屬於一般街屋形式，鄭用錫辭官歸里後，改 建舊有房屋」吉利、春官第、進士第三棟建築物都作有退 凹式門面，大量採用高級磚石建材，這與新竹地區其它採 土埆外砌斗子砌面磚之房含，有顯著差別…也說明這建築 是在鄭用錫返鄉後分批於十五年間改建或增建」、「鄭氏 聚落在北門街左的家廟，吉利、春官第、進士第不僅四棟 相鄰而列，街屋面較本省其它街屋而闊多三倍以上，且仍 維持縱向發展的配置方式，各宅本身維持獨立的出入方式 〈家廟11.5公尺、吉利18公尺、春官第19公尺、進士第13 .5公尺〉充分表露豪門大戶的氣勢」、「吉利是鄭氏經商 的店號之一，在鄭氏家廟前早已營建，初期較為簡陋，到 經商而有財貲後，屋舍不敷使用乃改造大瓦厝，日後由於 人齒增加，陸續添建〈由後廳山牆背牆不用斗子砌磚牆而 用咾灰粉刷牆面可證〉。由於做買賣的緣故，吉利門廳屋 脊為馬背山牆〈其它宅第門廳均為燕尾脊〉門廳入口凹壽 〈遢肚〉明次三開間一致向後縮，並全為木製的鏜板門窗 〈圖三〉，只有梢間仍為斗子砌牆，形成較大的門面空間 ，由於門廳面闊較寬進深較長，共用十三標，明間用五柱 四通四瓜帶前後步口之棟架，棟架有中柱，構成跨距較大 的空間，這是鄭氏聚落門廳中少有的」、「水田街左側鄭 氏家廟、吉利宅、春官第進士第的建築時期推論，鄭氏街 屋聚落中，進士第在道光十八年完工，鄭氏家廟在咸豐三 年營建，春官第吉利宅興建年代並未詳載。依據這四庭建 築的面寬形式各不相同，吉利與春官第間無防火巷，及採 用高級磚石建材等分析，顯然不是同一時間一次興建，也
遷居竹塹初期所建，推測在這些基地上，原本就有若干形 式較為簡單的房舍，在鄭用錫辭官歸里改建舊有房合，咸 豐三年修建家廟的十五年間，因為族人日增或為取得外觀 上的一致性，很可能拆除了若干舊有的房含改建大型街舍 式的春官第或吉利宅，從現存的吉利的契約中可見，吉利 舊地基上原為茅屋或瓦店，在道光十五年間應是可相信的 」。由以上有關吉利第之歷史文獻，足以證明系爭吉利第 房屋範圍甚廣，非一人一朝一夕所能建蓋，而係由被繼承 人鄭基之先祖陸續加以建蓋完成，原告謂系爭吉利第房屋 為被繼承人鄭基所建蓋，屬被繼承人鄭塞一人之遺產，完 全與事實不合。
⑵按一般人大多於40歲以後，始有能力建蓋新房。被繼承人 鄭基生於民國前16年11月8 日，茲計算被繼承人鄭基40歲 時，已係民國24年，斯時新竹市北門街早已有吉利第之存 在，此從鄭吉利號古契約文書研究第179 頁照片顯示，75 年吉利第外觀已呈古老破舊不堪，凡此，亦足以證明系爭 吉利第房屋，殊無可能於民國24年後所建蓋。因此，原告 謂系爭吉利第房屋為被繼承人鄭慕所建蓋，顯非實在。 ⑶緣系爭吉利第房屋座落於新竹市○○段0000○0000地號二 筆地號土地上職是之故，上開二筆土地乃依照系爭吉利第 房屋共有人之人數與狀況，登記予吉利第房屋各共有人所 有，俾便吉利第房屋各共有人均得有基地之持分，資以使 房地產權合一。詳見上開二筆土地謄本。是故，吉利第房 屋之共有人應一如上開土地之共有人然方是。祇因系爭吉 利第房屋以往因未辦理房屋保存登記，以致乃未能為如同 土地一樣地辦理84人共有人登記。原告謂系爭吉利第房屋 僅兩造所共有，全然不合實情。
⑷按系爭房屋即吉利第建物之繼承人非僅兩造而已，已如上 述，至於稅籍資料往往因稅務機關為徵收房屋稅之目的， 而一時權宜登記房屋納稅義務人於其上，是故房屋稅籍資 料並不足以證明納稅義務人即為房屋所有人。此觀諸新竹 市稅務局房屋稅籍證明書備註欄特地載註：「本資料係由 房屋稅籍記錄表移列，僅供參考，不作產權及他項權利證 明之用」即明。況原告僅提出業經非法更改之系爭房屋， 稅籍證明書以作為共有人之證據，殊有未合。
⒊原告之訴，在訴訟程序上，不無違背民法及民事訴訟法相 關之規定，遺產屬公同共有，而公同共有物之處分及其他 權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定 外，亦須得公同共有人全體之同意，又共有物分割之訴， 應以全體共有人到為原告或被告，其當事人始為適格。茲
系爭吉利第房屋之共有人，除兩造外，尚有其他共有人多 人，已如上述，然原告未經全體公同共有人同意及又未以 全體共有人列為當事人，故而本件訴訟在程序上，已有未 合，爰敬請駁回原告之訴，以符法制。
⒋原告在應繼分之計算上，於法似有未合，按系爭房屋之共 有人非僅兩造而已，又按民法修改前，養子女之應繼分為 親生子女之一半，被繼承人鄭基於57年5 月6 日逝世，當 時民法尚未修改為養子女之繼承權與親生子女同，然原告 於計算應繼分時，未將其他繼承人加入計算，且將養子鄭 在位之應繼分，以與親生子女同，而加以計算，似有未合 ⒌另系爭吉利第建物已列為新竹市市定古蹟，於法是否得請 求分割，及有無分割之實益，亦應加以查明，原告之訴， 於法諸多違背，且無理由等語。
⒍為此，並聲明：⑴請求駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告 負擔。
（二）被告鄭武烽則以：
⒈原告請求辦理繼承登記，理由係房屋稅籍資料是由先祖鄭 吉利所留下的遺產，分配給子孫六大房，是公同共有的財 產，是沒有持分比例，所有權利都是公同共有一分之一， 原告請求辦理房屋繼承登記，是不需有被告的同意，原告 自己本身就可以去辦理房屋繼承登記，被告鄭武烽有向地 政事務所的辦事人員請教，有關遺漏未辦理登記的房屋所 有權，是不需要全體同意，個人就可以去辦理登記，原告 所提房屋稅籍資料，公同共有人的所有權人人數超過百位 以上，全體皆未辦理房屋繼承登記。公同共有是指依民法 第827條第1項規定，依法律規定或契約，成一公同關係之 數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人； 同條第2項規定，各公同共有人之權利義務關係，及於公 同共有之全部。易言之，在公同共有關係下，各公同共有 人是沒有應有部分，而公同共有人之權利義務關係，是依 據規範其公同關係之法律或是依據當事人問的契約處理， 除此之外，對於公同共有物之處分及其他權利之行使，應 得公同共有人全體之同意，公同共有則是依法律規定或契 約約定而來，且公同共有人因無應有部分，故對共有物的 處分需得全體同意，是公同共有人在公同關係存續中，原 則上是不得請求分割。
⒉另到庭稱：不同意原告請求，原告的訴求是針對先祖留下 給子孫的遺產，早在100年11月8日新竹市政府就有對所有 權人召開會議，當時地政課長，讓我們了解，公同共有的 財產要所有權人全部同意才可處理，原告沒有參加這個會
議等語（見本院104年1月15日言詞辯論筆錄）；另稱：本 件被繼承人根本沒有遺產，本件原告起訴無理由等語（見 本院104年7月16日言詞辯論筆錄）。
（三）被告鄭瓊美、鄭瓊林、周宸翊、周能宇及鄭永華均未於言 詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。參、本院之心證理由：
一、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為真實：（一）兩造均為被繼承人鄭基之繼承人。
（二）如附表一所示之房屋並未辦理保存登記，此並有原告起訴 狀所提出之新竹市稅務局房屋稅籍證明書附卷可稽。二、本件原告前揭主張俱為被告鄭江靜妹、鄭武烽所否認，並以 前揭情詞置辯。經查：
(一)按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已 取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75 9條定有明文。而分割共有物乃由共有變為單獨所分割共有 物乃由共有變為單獨所有，既對於物之權利有所變動，即屬 處分行為之一種，因共有物屬違章建物依法不能登記，苟准 其分割，亦無從完成登記手續取得物權係屬法律上性質不能 分割，故不得請求分割（司法院70廳民一字第588號研究意 見參照）。查凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取 得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但 繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處 分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為 之（最高法院68年度第13次民事庭會議決議參照）。又繼承 人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共 有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759 條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承 登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，除經繼承人全 體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有 之登記，此觀土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第 1項規定即明。故各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨聲 請為公同共有之繼承登記，故在繼承人相互間並無以訴請求 他繼承人協同辦理繼承登記之必要。是繼承人請求他繼承人 協同辦理不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許， 則其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自 亦無從准許（最高法院88年度台上字第1053號判決意旨參照 ）。另民法第1164所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個 的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產 分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產
公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第1164條規定訴請分 割遺產，除非依民法第828條、第829條規定，經全體公同共 有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產 為分割對像（最高法院88年度台上字第2837號判決意旨參照 ）。
(二)查原告主張被告周宸翊、周能宇及鄭永華等人應就如附表一 所示之未保存登記房屋辦理繼承登記，然附表一所示之房屋 ，係屬未辦理保存之建物，既無法辦理保存登記，如何辦理 繼承登記？退萬步，縱使上開房屋可辦理保存登記，揆諸前 揭說明，原告本得一人單獨向相關機關辦理繼承登記，即可 達其目的，原無庸為裁判上之請求（最高法院69年度台上11 66號判例意旨參照），則原告遽以本件請求命被告周宸翊、 周能宇及鄭永華等人就附表一之房屋辦理繼承登記之請求， 顯然欠缺權利保護要件，難予准許。又原告請求分割上開房 屋遺產而為處分行為，自應先經辦理保存及繼承登記，始得 為之，而上開房屋既未辦理保存登記，亦未經繼承登記，依 民法第759條及司法院上開研究意見之意旨，自不得請求為 處分行為之遺產分割（臺灣高等法院臺南分院89年度家上字 第104號、臺灣高等法院臺中分院89年度家上易字第2號民事 判決參照）。是以本件原告訴請就附表一之房屋准為分割， 並請求分割如附表二所示之分割方法云云，均不應准許。三、本件之事實及法律關係業臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻 擊防禦方法，經本院審酌後，對判決之結果均無影響，爰不 再加以論述，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條、 民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 22 日
家事法庭 法 官 林建鼎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 22 日
書記官 徐佩鈴
附表ㄧ：被繼承人之遺產明細：
┌──┬─────────────────┐
│編號│ 遺 產 項 目 │
├──┼─────────────────┤
│一 │新竹市○○街000號未辦保存登記建物 │
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附表二：各繼承人之應繼分：
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│ 繼承人 │應繼分比例│
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│原告鄭武威 │六分之一 │
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│被告鄭江靜珠│六分之一 │
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│被告鄭武烽 │六分之一 │
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│被告鄭瓊林 │六分之一 │
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│被告鄭瓊美 │六分之一 │
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│被告周宸翊 │十八分之一│
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│被告周能宇 │十八分之一│
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│被告鄭永華 │十八分之一│
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