臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第363號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 鄧雲勝
温碧淵
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
被 告 陳欣妤
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會陳又寧律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第9701號、第9702號），本院判決如下：
主 文
鄧雲勝犯如附表一編號1 至11、附表二編號1 主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共十二罪，各量處如附表一編號1 至11、附表二編號1 主文罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣壹萬叄仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳欣妤犯如附表一編號1 至11主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共十一罪，各量處如附表一編號1 至11主文罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。未扣案販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
温碧淵犯如附表三編號1 至5 主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共五罪，各量處如附表三編號1 至5 主文罪名及宣告刑欄所示之刑。就如附表三編號1 、2 、4 、5 主文罪名及宣告刑欄所示之罪，應執行有期徒刑肆年。扣案如附表四編號5 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表四編號6 、8 所示之物沒收；未扣案如附表四編號3 、4 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、鄧雲勝前於①民國101 年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以101 年度審訴字第751 號判決處有期徒刑7 月、 7 月並定應執行刑為有期徒刑1 年，於102 年2 月4 日確定 （下稱①案件）；②102 年間，又因違反毒品危害防制條例 案件，經本院以102 年度審易字第406 號判決處有期徒刑8 月，於102 年6 月17日確定（下稱②案件）；③上開①②案 件，經本院以102 年度聲字第1235號裁定，定其應執行刑為 有期徒刑1 年6 月，於102 年12月5 日確定，甫於103 年4 月11日因縮短刑期假釋出監，於103 年9 月27日假釋期滿未 經撤銷視為執行完畢，竟仍不知戒慎其行，與陳欣妤、温碧
淵均明知甲基安非他命（Methamphetamine ）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，非經許可 ，不得持有、轉讓及販賣，竟共同或分別為下列行為：（一）鄧雲勝先於104 年7 月初，以新臺幣（下同）18,000元之 代價，在新竹縣竹東鎮某電子遊藝場內，向真實姓名及年 籍資料均不詳，綽號「阿龍」之成年男子，購入重約1 兩 之第二級毒品甲基安非他命，並與陳欣妤共同基於意圖營 利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以如附表 一各編號所示門號之行動電話為聯絡工具，分別於如附表 一編號1 至11所示之時間、地點，以如附表一編號1 至11 所示方式，販賣如附表一編號1 至11所示數量之第二級毒 品甲基安非他命，予如附表一編號1 至11所示相對人，並 收取如附表一編號1 至11所示金錢後朋分。
（二）鄧雲勝購入前揭毒品後，另基於意圖營利而販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於如附表二編號1 所示之時間、 地點，以如附表二編號1 所示方式，販賣如附表二編號1 所示數量之第二級毒品甲基安非他命，予如附表二編號1 所示相對人，並收取如附表二編號1 所示金錢，而以此牟 利。
（三）温碧淵於104 年6 月間，自新竹縣竹東鎮某公園向真實姓 名、年籍資料均不詳，綽號「阿勝」之成年男子，以及於 104 年7 月、8 月間，自鄧雲勝、陳欣妤等處購入第二級 毒品甲基安非他命，並基於意圖營利而販賣第二級毒品甲 基安非他命及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如 附表三編號1 至5 所示門號之行動電話為聯絡工具，分別 於如附表三編號1 至5 所示時間、地點，以如附表三編號 1 至5 所示方式，販賣或轉讓如附表三編號1 至5 所示數 量之第二級毒品甲基安非他命，予如附表三編號1 至5 所 示相對人，並收取如附表三編號1 至2 、4 至5 所示金錢 ，而就如附表三編號1 至2 、4 至5 所示之部分，均以此 牟利。
二、嗣經警依法執行通訊監察，於104 年9 月16日，分別在新竹 縣竹東鎮○○路00號、新竹縣橫山鄉○○村○○街00巷0 號 J 室、新竹縣竹東鎮○○路0 段00巷0 號，拘提鄧雲勝、陳 欣妤、温碧淵到案，並扣得陳欣妤所有如附表四編號2 所示 吸食器1 組、温碧淵所有如附表四編號4 至8 所示之販賣第 二級毒品所剩甲基安非他命2 小包（毛重1.41公克）、電子 磅秤1 台、吸食器1 組、分裝袋6 包及玻璃球1 個等物，循 線查悉上情。而陳欣妤經本院訊問後，於104 年9 月18日裁 定羈押，惟送法務部矯正署新竹看守所執行羈押之際，另查
扣陳欣妤所有如附表四編號10所示供陳欣妤自己施用之第二 級毒品甲基安非他命4 小包（淨重3.63公克，驗餘淨重3.49 公克，空包裝總重0.92公克）（陳欣妤所涉施用或持有第二 級毒品甲基安非他命之犯行，不在本案審理範圍）。三、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分
一、檢察官於本院審理時，業已就起訴書犯罪事實欄三、第4 行 所載「附表四」，更正為「附表三」等情，有本院105 年1 月5 日準備程序筆錄及105 年1 月25日審判筆錄各乙份在卷 足稽（見訴字卷第84頁、第244 頁），是本院自以檢察官上 開更正後之內容為本案之審理內容。
二、證據能力之論斷
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項 及第159 條之5 分別定有明文。經查，本件被告以外之人 於審判外之陳述，被告鄧雲勝、陳欣妤及温碧淵及渠等辯 護人在本院準備程序及審判程序中，就證據能力乙節均表 示同意有證據能力（見訴字卷第85頁至第86頁、第246 頁 ），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌本 件被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況 並無不適當，且非不法取得之證據，又無證明力明顯過低 之情形，依前開規定，自得為證據。
（二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟 酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦 均得採為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
（一）上開犯罪事實，就事實欄一（一）所載部分，業據被告陳 欣妤、鄧雲勝於偵查及本院審理時均坦承不諱；就事實欄
一（二）所載部分，業據被告鄧雲勝於偵查及本院審理時 均坦承不諱；就事實欄一（三）所載部分，業據被告温碧 淵於偵查及本院審理時均坦承不諱（見104 年度偵字第97 01號卷第4 頁至第5 頁、第6 頁至第11頁、第38頁至第39 頁、第48頁至第52頁、第53頁至第55頁、第66頁至第67頁 ，104 年度偵字第9702號卷第10頁至第11頁、第12頁至第 26頁、第60頁至第61頁、第62頁至第70頁、第71頁至第73 頁、第190 頁至第192 頁、第193 頁至第195 頁、第197 頁至第203 頁、第258 頁至第259 頁、第261 頁至第262 頁，聲羈字卷第13頁至第15頁、第19頁至第22頁、第28頁 至第30頁，104 年度偵聲字第188 號卷第14頁至第15頁， 104 年度偵聲字第189 號卷第21頁至第22頁、第24頁至第 25頁，104 年度他字第3082號卷第16頁至第19頁，訴字卷 第50頁至第52頁、第57頁至第58頁、第64頁至第67頁、第 79頁至第91頁、第240 頁至第268 頁），核與證人即同案 被告陳欣妤、鄧雲勝於警詢、偵訊及本院審理時之證述內 容均大致相符；復有證人即購毒者張良仁、張國寶、劉美 香、戴池靜、羅若望、林威光、張政雄、温碧淵於警詢及 偵訊時均證述明確（見104 年度他字第822 號第148 頁至 第149 頁、第151 頁至第162 頁、第164 頁至第166 頁、 第172 頁至第179 頁、第189 頁背面至第192 頁、第194 頁背面至第197 頁、第199 頁背面至第204 頁，104 年度 偵字第9701號卷第4 頁至第5 頁、第6 頁至第11頁、第38 頁至第39頁、第48頁至第52頁、第53頁至第55頁、第66頁 至第67頁、第76頁至第79頁、第82頁至第84頁，104 年度 偵字第9702號卷第10頁至第11頁、第12頁至第26頁、第60 頁至第61頁、第62頁至第70頁、第71頁至第73頁、第190 頁至第192 頁、第193 頁至第195 頁、第197 頁至第203 頁、第217 頁至第222 頁、第233 頁至第235 頁、第238 頁至第243 頁、第252 頁至第254 頁、第258 頁至第259 頁、第261 頁至第262 頁，聲羈字卷第19頁至第22頁、第 28頁至第30頁，104 年度偵聲字第189 號卷第21頁至第22 頁、第24頁至第25頁，104 年度他字第3082號卷第16頁至 第19頁，訴字卷第50頁至第52頁、第57頁至第58頁、第79 頁至第91頁、第240 頁至第268 頁），且有被告温碧淵所 使用之手機門號0000-000000 號、0000-000000 號之通訊 監察譯文1 份、新竹市警察局第三分局搜索經過及結果陳 報書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、現場及蒐證照片8 張、自願受搜 索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、扣押物品收據、現場及蒐證照片5 張、被告 鄧雲勝、陳欣妤所使用之手機門號0000-000000 號之通訊 監察譯文1 份、法務部矯正署新竹看守所104 年10月15日 竹所政字第00000000000 號函暨函附被告陳欣妤104 年9 月18日入所筆錄、自白書、查獲不明粉末4 包之照片6 張 、法務部矯政署新竹看守所收容人尿液採集作業確認書、 正修科技大學超微量研究科技中心104 年9 月25日報告編 號R00-0000-000尿液檢驗報告各1 份、法務部調查局新竹 市調查站104 年12月2 日調竹緝字第00000000000 號函1 份、法務部調查局104 年10月30日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書1 份、104 年度偵字第9701號、第9702號起訴 書附表一編號1 至編號11（其中編號5 、7 業經檢察官更 正，見104 年度蒞字第6047號補充理由書）、附表三編號 1 至編號3 、編號5 之通訊監察書及譯文各1 份等在卷可 稽（見104 年度偵字第9701號卷第16頁至第20頁、第22頁 至第30頁，104 年度偵字第9702號卷第28頁至第35頁、第 48頁至第55頁，104 年度他字第3082號卷第2 頁至第6 頁 、第9 頁、第15頁，訴字卷第148 頁至第183 頁），此外 ，如附表四編號5 所示之第二級毒品甲基安非他命2 包（ 1.41公克）、如附表四編號6 所示之電子磅秤1 台、如附 表四編號8 所示之分裝袋6 包等物，亦經扣案可資佐證（ 保管字號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度安字第399 號編號1 、104 年度保字第1230號編號3 、4 ；扣押物品 清單見訴字卷第142 頁、第143 頁），足認被告鄧雲勝、 陳欣妤及温碧淵前揭任意性之自白，均與事實相符，堪予 採信。
（二）按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營 利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺 取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為 自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如 ：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加 物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格 上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂 與販賣之要件無悖，此有最高法院101 年度台上字第6446 號、97年度台上字第3557號、97年度台上字第1012號等判 決意旨可參。查被告鄧雲勝、温碧淵於本院訊問、準備程 序及審判時均已坦承就前揭各該販賣第二級毒品甲基安非 他命部分，每次均有賺取量差供已施用，至被告陳欣妤則 供陳每次均有賺取價差供已花費等語甚明（見訴字卷第51 頁、第57頁背面、第65頁至第66頁、第87頁、第261 頁至
第262 頁），是被告鄧雲勝、陳欣妤及温碧淵確有藉上開 犯行，從中取利之意圖及事實甚明。
（三）綜上，本案事證明確，被告鄧雲勝所為上揭事實欄一（一 ）（二）即如附表一、二各編號、被告陳欣妤為上揭事實 欄一（一）即如附表一各編號、被告温碧淵為上揭事實欄 一（三）即如附表三各編號所示販賣及轉讓第二級毒品甲 基安非他命之犯行，皆洵堪認定，均應依法論科。二、論罪及科刑
（一）論罪部分
1、核被告鄧雲勝就事實欄一（一）即如附表一編號1 至11及 事實欄一（二）即如附表二編號1 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告陳欣妤就 事實欄一（一）即如附表一編號1 至11所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告温碧 淵就事實欄一（三）即如附表三編號1 、2 、4 、5 所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪，就事實欄一（三）即如附表三編號3 所為，係犯毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪。 2、共同正犯之範圍
被告鄧雲勝與陳欣妤間，就事實欄一（一）即如附表一編 號1 至11所示犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。
3、競合與罪數
又被告鄧雲勝所犯販賣第二級毒品罪12次、被告陳欣妤所 犯販賣第二級毒品罪11次、被告温碧淵所犯販賣第二級毒 品罪4 次及轉讓第二級毒品罪1 次之犯行，皆犯意各別， 行為互殊，均應分論併罰。至被告陳欣妤之辯護人雖辯以 ：被告陳欣妤販賣第二級毒品之行為，其對象、地點多有 固定，其中，就事實欄一（一）即如附表一編號6 、7 所 示犯行，係同日進行，時間密接，獨立性薄弱，應屬刑法 上包括一行為之集合犯等語。惟按，所謂集合犯，係指犯 罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行 ，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為 有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別 規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人 主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時、空上有 反覆實行之密接關係，在客觀上認為以包括之一罪評價較 為合理者，始足當之。刑法修正後既刪除連續犯之規定， 而毒品危害防制條例所訂販賣毒品罪，立法者並未預定須 有同種類之行為被反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是數
次販賣毒品之犯行，除有上開出於單一決意及時、空上密 接關係外，自應採一罪一罰，始符修法之旨趣（最高法院 10 4年度台上字第3340號、第1948號判決參照）。查被告 陳欣妤所為事實欄一（一）即如附表一編號1 至11所示之 各該犯行，在時間上顯然可分，且依通訊監察譯文所載， 其各次交易亦難認係出於一個販賣毒品之決意，其中，事 實欄一（一）即如附表一編號6 、7 所示犯行，係分別為 該日中午及該日近深夜之時段，兩者迥然不同，復參以事 實欄一（一）即如附表一編號7 所示犯行之相關通訊監察 譯文（編號C0169 ）記載：「Ｂ（温碧淵）：跟下午一樣 ！Ａ（陳欣妤）：跟下午一樣？Ｂ（温碧淵）：你聽不懂 喔，跟下午一樣…！Ａ（陳欣妤）：好。」，有該通訊監 察譯文乙份在卷可佐（見104 年度偵字第9702號卷第48頁 ），實尚難認事實欄一（一）即如附表一編號6 、7 所示 犯行部分，係出於一個販賣毒品之決意，從而，各該販賣 第二級毒品甲基安非他命之行為在刑法評價上，應各具獨 立性，不能因販賣之對象、地點相同，即應認所為販賣行 為具反覆及延續性，而成立集合犯之包括一罪，故被告陳 欣妤之辯護人此部分主張，不無誤會。
4、刑之加重及減輕事由
（1）被告鄧雲勝有事實欄一前段所示科刑並執行完畢之前科 紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽 （見訴字卷第198 頁至第214 頁），其受徒刑之執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為 累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟就所 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不 得加重。
（2）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所 謂「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次 之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾 經自白而言，此有最高法院98年度台上字第6928號判決 意旨可參。又按，應先告知被告犯罪嫌疑及所犯所有罪 名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其 始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明 之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明 文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或 司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察
調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問； 檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾 告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公 訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或 自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開 程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法 律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍 不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權 。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行 結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高 法院102 年度台上字第502 號、100 年度台上字第3692 號判決意旨亦有所載。查被告鄧雲勝就其所犯事實欄一 （一）（二）即如附表一編號1 至9 、11及附表二編號 1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告陳 欣妤就其所犯事實欄一（一）即如附表一各編號所示之 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告温碧淵就其 所犯事實欄一（三）即如附表三各編號所示之販賣及轉 讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，業已於檢察官偵訊 時提出相關通聯譯文即已全部供承不諱，並於本院104 年12月28日訊問、105 年1 月5 日準備程序及105 年1 月25日審判時亦均坦承不諱，自均應依上開規定及說明 ，減輕其刑。另被告鄧雲勝就其所犯事實欄一（一）即 如附表一編號10所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，因該部分之犯罪事實，起訴書所載之時、地係 於104 年7 月27日23時許，在新竹縣竹東鎮朝陽路「7 -11 」超商前為之，然偵查中承辦員警並未就該次時、 地之犯行進行詢問，檢察官亦僅就被告鄧雲勝於104 年 7 月16日，在新竹縣竹東鎮竹東大橋之犯行為偵訊，並 未就被告鄧雲勝於104 年7 月27日23時許，在新竹縣竹 東鎮朝陽路「7-11」超商前之犯行偵訊被告，有該次偵 訊筆錄乙份在卷可考（見104 年度偵字第9702號卷第26 1 頁至第262 頁），嗣檢察官即逕依其他證據資料提起 公訴，致被告鄧雲勝無從於警詢及偵查中為自白，以期 獲得減刑寬典處遇之機會，然被告鄧雲勝於本院104 年 12月28日訊問、105 年1 月5 日準備程序及105 年1 月 25日審判時，就如附表一編號10所示共同販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行均仍坦承不諱，是被告鄧雲勝就 如附表一編號10所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命
之犯行，於審判中自白，仍應有毒品危害防制條例第17 條第2 項之適用，俾符合該條項之規範目的。從而，被 告鄧雲勝就事實欄一（一）（二）即如附表一、二各編 號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應依上 開規定及說明，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規 定先加後減之。
（3）次按，刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院 依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是 以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀 予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度 台上字第6683號判決意旨可參。查被告鄧雲勝、陳欣妤 、温碧淵之辯護人均請求對被告鄧雲勝、陳欣妤、温碧 淵所為上開12次、11次、4 次販賣第二級毒品犯行，均 依刑法第59條之規定酌減其刑，然販賣毒品為法律所禁 止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告鄧雲勝、 陳欣妤、温碧淵難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，況 其販賣之對象及次數均非單一，交易金額各共計已達數 仟元以上，所為犯行實提高毒品在社會流通之危險性， 對於施用者之健康及社會秩序之危害甚大，是依其犯罪 情狀而言，實難認有何顯可憫恕之處。至被告鄧雲勝、 陳欣妤、温碧淵販賣毒品係維生計，屬施用毒品友人間 互通有無之舉及被告陳欣妤尚有子女安置於智能發展中 心等節，則屬被告鄧雲勝、陳欣妤、温碧淵之犯罪動機 、目的及生活狀況等，僅可為法定刑內科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由。且本案業依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定予以減輕其刑，亦無情輕法重之憾， 自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。（二）科刑部分
1、主刑
爰審酌被告鄧雲勝、陳欣妤、温碧淵均明知毒品輕則戕害 施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安， 是販賣毒品為法所不許，竟仍為之以牟利，又被告温碧淵 另為轉讓毒品之舉，均助長施用毒品惡習，皆足認惡性非 輕，惟考量被告鄧雲勝、陳欣妤、温碧淵於偵審時業已自 白，尚見悔意，又被告鄧雲勝、陳欣妤、温碧淵為販賣或
轉讓毒品均係小額交易或小額轉讓，惡性情節較諸大、中 盤毒販稍輕，總量非鉅，兼衡行為時之年紀、教育程度及 家庭、經濟狀況暨犯罪手段等一切情狀，分別量處如附表 一至三各編號之主文罪名及宣告刑欄所示之刑，並就被告 鄧雲勝、陳欣妤、温碧淵前揭不得易科罰金部分，定其應 執行之刑，以資懲儆。
2、從刑
（1）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之毒 品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又因以營利為 目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲， 其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第6944號、 第3193號、97年度台上字第3258號判決參照）。查扣案 如附表四編號5 所示之物2 包，係被告温碧淵購自於被 告鄧雲勝、陳欣妤，此業據證人即被告温碧淵於偵查中 指證明確，已如前述；而扣案如附表四編號5 所示之物 2 包與如附表四編號10所示之物4 包，亦均係被告鄧雲 勝向新竹縣竹東鎮某遊藝場內真實姓名及年籍資料均不 詳，綽號「阿龍」之成年男子以18,000元，一次購入後 陸續賣出或交付等情，亦為被告鄧雲勝於審理中供陳甚 明（見訴字第261 頁至第262 頁）；其中，如附表四編 號10所示之物4 包，經送鑑定後，均檢出第二級毒甲基 安非他命成分乙節，有法務部調查局104 年10月30日出 具之調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可參（ 見104 年度他字第3082號卷第15頁），足認與其一同購 入即扣案如附表四編號5 所示之物，亦屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，係違禁物，且 如附表四編號5 所示之物即甲基安非他命2 包，業據被 告温碧淵於本院審理時一再供陳：係販賣毒品所剩等語 明確（見訴字卷第88頁、第253 頁），故如附表四編號 5 所示之物即甲基安非他命2 包，不問屬於犯人與否， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定及前揭 判決意旨，於被告温碧淵所犯最後一次即如附表三編號 4 所示販賣第二級毒品罪項下及定應執行刑項下，併予 宣告沒收銷燬之。
（2）又按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條 例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第
2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之」。查：
①扣案如附表四編號6 、8 所示之物，業據被告温碧淵於 本院審理時一再供陳：均為伊所有，係用以秤重、分裝 所販賣之毒品，確與販賣毒品有關等語甚明（見訴字卷 第88頁、第253 頁），是扣案如附表四編號6 、8 所示 之物均為被告温碧淵所有，且供其犯事實欄一（三）即 如附表三編號1 至2 、4 至5 所示之罪所用當屬無疑， 且既經扣押，本得直接執行沒收，均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，於各該相關罪項下及定應執 行刑項下，併予宣告沒收。
②至於未扣案如附表四編號3 、4 所示搭配0000-000000 、0000-000000 門號之行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張），亦據被告温碧淵於本院審理時供陳：均為伊所申 登並為伊所有，係用以聯絡上開販賣及轉讓第二級毒品 事宜等語明確（見訴字卷第262 頁至第263 頁），且無 證據證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，於如附表三各編號所示相關罪項下及定應 執行刑項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應追徵其價額。
（3）另按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「因犯 罪所得之財物」，以實際所得者為限，並不及於因犯罪 所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、 追徵其價額或以財產抵償之諭知；又「犯罪所得之財物 」，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收 ，不以當場搜獲扣押者為限，且該條所稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之 ，而不發生追徵價額之問題，有最高法院99年度台上字 第7939號、95年度台上字第3133號、95年度台上字第10 01號、93年度台上字第2743號等判決意旨可參。此外， 「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權 ，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其 替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪 者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無 利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上 共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各
按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得 財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被 害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解 釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者 ，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財 物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（70年 台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66 年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡），業 經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考， 而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以 其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所 得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資 料及調查所得認定之。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪 預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分 以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用」 ，最高法院著有105 年度台上字第197 號、104 年度台 上字第3937號、104 年度台上字第3896號、104 年度台 上字第2664號等判決意旨可參，且該院104 年度第13次 、第14次刑事庭會議決議亦同其旨，故犯罪所得之沒收 ，已無共犯連帶原則之適用。經查，被告鄧雲勝、陳欣 妤所為事實欄一（一）即如附表一各編號所示共同販賣 第二級毒品甲基安非他命，被告鄧雲勝所為事實欄一（ 二）即如附表二編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他 命，被告温碧淵所為事實欄一（三）即如附表三編號1 、2 、4 、5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之各該 犯行所得，雖皆未扣案，然既均係犯罪所得之物，故應 就被告鄧雲勝、陳欣妤、温碧淵各人實際所得者（其中 ，就事實欄一（一）即如附表一各編號所示部分，因被 告鄧雲勝、陳欣妤係共同對半平分，故應依其人數比例 均分之，見訴字卷第261 頁），均依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於各該罪項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，應以其財產抵償，並於定應執行刑 項下，為沒收及抵償之諭知。
（4）末按，毒品危害防制條例第18條第1 項前段：「查獲之 毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，雖 係刑法第38條第1 項第1 款之特別規定，惟該法條所稱 「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為 被告有罪事實之毒品而言；且沒收為從刑之一種，依主 從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，
則從刑即無所附麗（最高法院99年度台上字第953 號判 決意旨參照）。經查，如附表四編號1 、2 、7 、9 、 10所示之物，或非被告陳欣妤所有，或非與本案被告鄧 雲勝、陳欣妤、温碧淵所為販賣或轉讓第二級毒品之犯 行有何關聯，本院自無從於本案判決為沒收銷燬或沒收 之宣告。是公訴意旨聲請依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定沒收銷燬及依刑法第38條第1 項第2 款規 定沒收上開如附表四編號1 、2 、7 、9 、10所示之物 ，均容有未洽。
（三）至臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於本案105 年1 月25日 言詞辯論終結後，至105 年2 月19日始移送併辦部分（10 5 年度偵字第9 號），其併辦意旨書所載之犯罪事實，與 本件起訴之犯罪事實雖屬事實上同一之案件，惟卷內相關 證據資料本院未及採酌，且未經被告鄧雲勝、陳欣妤、温 碧淵及渠等辯護人表示意見，仍以退回原移送機關另為適 法之處理為宜，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。