臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第559號
原 告 楊秀慧
訴訟代理人 吳磺慶律師
被 告 吳欽達（即吳財億之承當訴訟人）
訴訟代理人 蕭介生律師
上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，經本院於民國
105年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告吳欽達（即吳財億之承當訴訟人）就原告所有如附表所示之十一筆土地於民國一百零三年十一月二十八日經新北市新莊地政事務所以莊登字第393920號登記（於民國一百零四年六月三十日經新北市新莊地政事務所以莊登字第147540號為讓與登記）之擔保債權新臺幣壹仟伍佰萬元之普通抵押權所擔保之債權，於超過「新臺幣柒佰萬元及此部分之利息、遲延利息、違約金」部分不存在。
被告應將前項抵押權登記之擔保債權超過「新臺幣柒佰萬元及此部分之利息、遲延利息、違約金」部分塗銷（即將擔保債權金額變更登記為新臺幣柒佰萬元）。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第25 4條第1、2項定有明文。本件原告於民國104年5月21日以其 所有如附表所示之11筆土地（下稱系爭土地）於103年11月 28日經新北市新莊地政事務所以莊登字第393920號登記之第 一順位新臺幣（下同）1,500萬元之普通抵押權（下稱系爭 抵押權）之抵押權人吳財億為被告，起訴請求確認系爭抵押 權所擔保之債權其中800萬元不存在，並請求吳財億變更系 爭抵押權設定金額為700萬元。嗣被告吳財億與第三人吳欽 達於104年9月21日共同具狀表示，系爭抵押權及所擔保之債 權已經吳財億於104年6月30日轉讓與吳欽達，並已於104年6 月30日經新北市新莊地政事務所以莊登字第147540號為系爭 抵押權讓與登記，故聲請由吳欽達代吳財億承當本件訴訟等 語（見本院卷第48至49頁），並提出系爭土地11筆之登記謄 本為證（見本院卷第50至71頁），且經本院職權向新北市新 莊地政事務調取系爭抵押權人讓與登記之相關資料，有該所 以104年9月17日新北莊地籍字第1043787479號函檢送之土地
登記申請書、土地抵押權變更契約書等件影本在卷可稽（見 本院卷第47-4頁、第47-10至47-14頁），核無不合。經本院 於104年9月24日發函通知原告於函到5日內陳報是否同意由 吳欽達代吳財億承當訴訟（見本院卷第77頁），該函於104 年10月1日送達原告（見本院卷第78頁送達證書），原告逾 期未表示意見。故本院於104年10月12日裁定本件應由吳欽 達為被告吳財億之承當訴訟人（見本院卷第80頁），該裁定 於104年10月19日送達原告（見本院卷第87頁），未據原告 於法定期間提起抗告，已告確定。是本件已由吳欽達代被告 吳財億承當訴訟，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠訴外人楊聰敏為原告之大哥，楊聰敏前因可能積欠他人債務 ，遂找原告提供系爭土地予他人作擔保。原告於103年11月 26日由抵押權人就系爭土地代為辦理向新北市新莊地政事務 所申請抵押權設定登記與吳財億，登記擔保債權額為1,500 萬元。嗣後楊聰敏可能因賭債而躲藏無蹤，現已無法聯繫， 而後續吳財億出面向原告索討債務時，卻沒有提示任何實際 憑證，顯然系爭抵押權設定之擔保債權金額並未實際存在， 或遠大於楊聰敏實際負欠之債務金額。原告爰提起本件訴訟 。
㈡原告與吳財億間無設定抵押權之合意，故系爭抵押權之設定 應屬無效。
⒈原告為系爭抵押權之抵押人，但非借款之債務人： 楊聰敏當初表示其要向被告吳欽達借款700萬元，請原告提 供土地擔保其中700萬元債務，另訴外人李麗靜提供其土地 擔保另外1,000萬元之債務，原告方於被證3之借據上簽名、 按指印（但沒有蓋章），故該借款之債務人為楊聰敏，而非 原告。然系爭抵押權竟偽造登記債務人為原告，與原先約定 債務人為楊聰敏不符。因此系爭抵押權之設定違反兩造約定 ，系爭抵押權設定應屬無效。
⒉原告只同意系爭土地設定抵押權與被告吳欽達，並未同意設 定與吳財億：
原告於103年11月28日前，未曾見過吳財億，雙方也未談過 以系爭土地設定抵押權。103年11月28日當天吳財億未在場 ，吳欽達亦未表明係代理吳財億，當天僅有楊聰敏、吳欽達 、原告、訴外人丁寧寧、林洲維、楊翰遠、李麗靜等7人相 約在便利商店內，吳欽達未表明係代理吳財億，楊聰敏及吳 欽達均未提及楊聰敏有積欠吳財億債務，也未提及設定抵押 權與吳財億。原告僅同意系爭土地設定抵押權與吳欽達，而
非吳財億。103年11月28日雙方是表示楊聰敏要向吳欽達借 700萬元，原告才同意提供系爭土地設定抵押給吳欽達，當 天並未提及設定抵押權利人為吳財億。
⒊原告當初只同意設定抵押權金額700萬元，沒有同意設定1,5 00萬元：
原告事前只有授權楊聰敏設定700萬元抵押權，楊聰敏只提 到其向吳欽達借款700萬元，請原告提供土地擔保，不久後 即會還款，原告因信賴楊聰敏，便交付印鑑章與楊聰敏辦理 系爭抵押權登記事宜，至於楊聰敏是否已借款則隻字未提。 103年11月28日當日並沒有對帳，吳欽達也沒有交付現金給 原告等人。楊聰敏或吳欽達只有說楊聰敏有向吳欽達借700 萬元，沒有提到借款1,500萬元，更沒有提到系爭抵押權設 定金額為1,500萬元。當日吳欽達也沒有提出匯款700萬元給 楊聰敏之證明，亦無任何對帳手續。當天下午5、6點，原告 剛下班，配合吳欽達簽署被證3之借據後，馬上又跟李麗靜 一起去吃喜酒，根本沒時間對帳。吳欽達以時間緊迫為由， 要求原告簽立被證3之借據（但原告沒在該借據上蓋章）， 並要求原告記載「實收現金七百萬元整」等字樣，實際上原 告並未取得現金700萬元，吳欽達也沒有提供抵押權設定文 件供原告核對，原告更沒有親自在設定文件上蓋章或簽名。 ⒋原告沒有同意擔保對吳財億之票據及保證債務： 楊聰敏告知原告其向吳欽達借款，請原告提供土地擔保其70 0萬元債務，故原告僅同意提供系爭土地擔保楊聰敏對吳欽 達之借款債務，並未同意擔保原告對吳財億之票據及保證債 務。況且原告對吳財億亦無任何票據及保證債務存在。顯然 兩造就系爭抵押權設定擔保債務種類未達成合意，故系爭抵 押權設定為無效。
⒌原告之後才得知系爭抵押權設定登記之抵押權人為吳財億， 金額也虛增為1,500萬元。原告當初同意提供系爭土地擔保 103年11月26日以前楊聰敏對被告吳欽達之借款債務700萬元 ，而非原告對吳財億之票據及保證債務，亦未同意擔保金額 高達1,500萬元。兩造就系爭抵押權設定之債務人、抵押權 人、擔保債權總類，以及擔保債權額均不一致，顯見無意思 表示之合致，系爭抵押權設定應屬無效。吳財億對原告不得 行使系爭抵押權，則吳財億將系爭抵押權讓與被告吳欽達， 依民法第299條第1項規定，被告吳欽達亦不得對原告行使系 爭抵押權。
㈢原告對吳財億並無票據或保證債務，系爭抵押權無擔保債權 存在：
系爭抵押權為普通抵押權，登記擔保範圍為原告對於吳財億
於103年11月26日所負之票據、保證之債務，依據系爭土地 登記謄本記載，權利人為吳財億，債務人為原告，可見系爭 抵押權所擔保之債權限於原告對吳財億於103年11月26日所 負之票據、保證債務。被告吳欽達自吳財億受讓系爭抵押權 ，自應先證明原告對吳財億於103年11月26日有何票據、保 證債務，且僅得依系爭抵押權登記內容行使抵押權。又系爭 抵押權設定文件係經偽造，並非原告真意。被告自承原告未 取得被證3借據之700萬元現金，也自承並非由原告借款，依 民法第474條規定，原告未與任何人成立借貸關係。原告也 沒有在支票上背書，被告於104年12月14日期日所提面額800 萬元之支票上原告之印章、印文皆為他人所偽造，原告根本 未見過該紙支票。另原告對吳財億沒有保證債務，原告僅提 供土地擔保楊聰敏對吳欽達之700萬元借款，乃物上保證， 並非人保。故原告對吳財億並無票據或保證債務，系爭抵押 權所擔保之債權並不存在。
㈣退步言之，縱使系爭抵押權擔保債權種類包括借款債權，吳 財億亦未借款給原告或楊聰敏：
⒈被告辯稱吳財億借款給楊聰敏之款項，係向被告吳欽達週轉 取得，其要求吳欽達於103年11月24、26日匯款給楊聰敏云 云。惟查，楊聰敏是否向吳財億借款，吳財億有無指示吳欽 達匯款等情，均為被告事後編造之詞。吳財億至今也沒有提 出楊聰敏的借據，難以證明楊聰敏與吳財億之間有借貸關係 。
⒉自被告所提出之客觀證據觀之，僅顯示被告吳欽達有於103 年11月24、26日匯款給楊聰敏共809萬元（被證4，但該匯款 也與系爭抵押權無關），至於楊聰敏是否真的有收受？吳欽 達匯款之目的為何？或楊聰敏之後是否有清償，均屬被告事 後編造之詞。並且被告所提匯款回條亦無法證明吳財億有借 款給楊聰敏，或對楊聰敏有任何票據、保證債權。 ⒊況且如楊聰敏乃向吳財億借款，依據一般社會經驗法則，吳 財億當可直接匯款給楊聰敏，或先自吳欽達處取得款項後， 再自行轉匯給楊聰敏，並非由吳欽達直接匯款給楊聰敏；再 參諸當初全部都是吳欽達與楊聰敏、楊秀慧接觸，顯見該匯 款並非吳財億對楊聰敏之借款。
⒋又被告吳欽達當庭提出之花旗銀行綜合月結單上並無標示年 度，無法證明月結單與本件有何關聯性。縱使該月結單為10 3年度資料，致多僅看出吳欽達可能於7月21日、7月28日、7 月29日、8月11日及10月9日匯款700萬元給楊聰敏，但匯款 人為吳欽達，匯款時間早在7月間，匯款目的均不明，且從7 月至10月之間，楊聰敏是否已經還款？足見該匯款應與系爭
抵押權擔保之債權毫無關係，亦無從證明吳財億有匯款給楊 聰敏之情事。
⒌被告並未提出吳財億匯款給楊聰敏之紀錄，或是吳財億指示 吳欽達匯款給楊聰敏之證據，故吳財億應未曾匯款給楊聰敏 ，其二人間無借貸關係存在。
㈤縱使原告與吳財億間有借貸關係，該借款債權仍非系爭抵押 權所擔保債權範圍：
⒈退步言，縱使原告與吳財億間有借貸關係存在（僅為假設語 氣，原告否認之），依據民法第758條規定，系爭抵押權僅 擔保103年11月26日楊聰敏對吳財億之借款債務，而不及於 原告對吳財億之借款債務，更不及於103年11月26日以後所 生之任何債務。因此，被告提出103年11月28日原告所簽被 證3之借據主張抵押債權存在，並無理由。
⒉退萬步言，縱使鈞院誤認原告有取得700萬元現金，且系爭 抵押權擔保範圍及於吳財億於103年11月28日對原告之借款 債權，系爭抵押權擔保總金額亦僅為700萬元，而非1,500萬 元。是故原告請求確認800萬元抵押債權不存在以及變更抵 押權設定金額為700萬元，仍有理由。
⒊另被告所庭呈面額800萬元之支票背面原告之印文為偽造， 已如前述，故被告亦不得就該支票主張權利。
㈥再退步言之，縱使系爭抵押權擔保債權及於被告吳欽達對楊 聰敏之借款債權，因楊聰敏均已清償債務，故抵押權應隨同 消滅
⒈被告吳欽達對楊聰敏之債權未經設定抵押，被告自不得行使 抵押權：
吳財億並未借款給楊聰敏，已如前述。而依據被告提出之匯 款回條及被告陳述，僅能得知被告吳欽達有於某年7月21日 匯款200萬元至楊聰敏新莊農會帳號；某年7月28日匯款100 萬元至楊聰敏永豐銀行帳號；某年7月29日匯款100萬元至楊 聰敏新莊農會帳號；某年8月11日匯款200萬元至楊聰敏新莊 農會帳號；某年10月9日匯款100萬元至楊聰敏新莊農會帳號 ；某年103年11月24日匯款300萬元至楊聰敏新莊農會帳號； 103年11月24日匯款200萬元至楊聰敏永豐銀行帳號；103年 11月26日匯款309萬元至楊聰敏永豐銀行帳號（參見被告所 提被證4至被證6以及花旗銀行綜合月結單），共計1,509萬 元。惟楊聰敏是否確實收受1,509萬元？又上開匯款之目的 尚無從知悉，是否為借款仍屬有疑。又縱使為借款，該債權 未經設定登記為系爭抵押權擔保之債權，依據民法第758條 規定，被告吳欽達仍不得行使抵押權。
⒉退步言，縱使楊聰敏先前有向吳欽達或吳財億借款，楊聰敏
應已清償，抵押權隨同消滅：
吳欽達雖有匯款給楊聰敏之紀錄，縱使該匯款為對楊聰敏之 借款，楊聰敏應已清償。因此，系爭抵押權所擔保之債權既 已消滅，依據民法第307條規定，抵押權亦同時消滅。 ㈦退萬步言，縱使被告吳欽達對楊聰敏之借款債權尚未清償， 但楊聰敏另有以自己之土地供擔保，故被告吳欽達對楊聰敏 之借款並非系爭抵押權所擔保之債權：
⒈縱使楊聰敏先前有向吳欽達借款，且尚未清償（僅假設語氣 ），楊聰敏就該借款已有提供楊聰敏自己所有土地作為擔保 ，此有土地登記謄本及建物登記謄本可稽（原證3、4）。此 外，吳欽達更利用其他人頭饒麗華作為抵押權登記權利人。 由此可知，吳欽達經常利用其他人頭作為抵押權登記權利人 ，實際上該權利人與楊聰敏間並無存在任何債權債務關係， 其情形如同本件。亦即其以人頭所設定之抵押權並無擔保債 權存在。退步而言，楊聰敏以其自己或他人土地設定之抵押 債權總額，早已逾楊聰敏向吳欽達借款之總額。 ⒉吳欽達亦於鈞院104年度重訴字第490號民事事件自承楊聰敏 有以自己的土地供擔保，是故，依據被告所提被證4至被證6 以及花旗銀行綜合月結單所示吳欽達匯款給楊聰敏之借款1, 509萬元，縱使尚有未清償之款項，均是以楊聰敏自己或其 他人頭的土地供擔保，因此，被告於本件所列借款與系爭抵 押權無關，並非系爭抵押權所擔保之債權範圍內。 ㈧並聲明：
⒈確認被告就原告所有如附表所示之系爭土地於103年11月28 日經新北市新莊地政事務所以莊登字第393920號登記之擔保 債權1,500萬元之普通抵押權所擔保之債權，於超過「700萬 元及此部分之利息、遲延利息、違約金」部分不存在。 ⒉被告應將前項抵押權登記之擔保債權超過「700萬元及此部 分之利息、遲延利息、違約金」部分塗銷（即將擔保債權金 額變更登記為700萬元）。
二、被告則抗辯：
㈠吳財億其債權及系爭抵押權之款項，係向被告吳欽達週轉， 故全部讓與被告，業經吳財億以郵局存證信函通知原告，副 本給被告，一併將系爭抵押權之債權全部讓與被告在案，並 已辦理系爭抵押權移轉變更登記。
㈡原告於起訴狀自承楊聰敏為原告之大哥，因楊聰敏可能積欠 他人債務，便找原告提供不動產予他人作擔保。原告設定系 爭抵押權係為擔保楊聰敏對被告之債務，即其所擔保之債權 範圍應以被告貸與楊聰敏之債權額為據。準此，因吳財億轉 向被告週轉，要求被告支付款項與原告，此有原告於103年
11月26日借據上（被證3）簽立實收現金700萬元整，經原告 簽名蓋手印及印章可稽。又上開被證3借據所載借款700萬元 ，是吳財億向被告要求，由被告自被告帳戶代吳財億於103 年7月21日轉帳200萬元、103年7月28日轉帳100萬元、103年 7月29日轉帳100萬元、103年8月11日轉帳200萬元、103年10 月9日轉帳100萬元，合計700萬元至楊聰敏之帳戶內。 ㈢系爭抵押權所擔保1,500萬元債權，即原告擔保楊聰敏對吳 財億的1,500萬元借款債務，是在103年7月至103年11月26日 陸續借給楊聰敏，是吳財億叫被告幫他轉帳，當時是開票跟 被告借款。具體而言，103年8月11日由被告個人於花旗銀行 之帳戶代替吳財億轉帳200萬元至楊聰敏於新莊農會之帳戶 ，103年10月9日轉帳100萬元，103年7月21日轉帳200萬元， 103年7月29日轉帳100萬元，103年7月28日轉帳100萬元至楊 聰敏永豐銀行帳戶，以上是700萬元。另外800萬元是3張匯 款單（被證4、5、6），即103年11月24日被告匯款300萬元 至楊聰敏新莊農會帳戶，103年11月24日匯款200萬元至楊聰 敏永豐銀行帳戶，103年11月26日匯款309萬元至楊聰敏永豐 銀行帳戶。以上共計1,509萬元，超過原告所擔保之借款債 權總金額，比系爭抵押權設定擔保之債權額超出9萬元。 ㈣另約於103年10月中旬，楊聰敏當場簽發並交付票號9511098 ，面額800萬元之支票一紙（下稱系爭支票）給被告，被告 再轉交吳財億，當時原告也有在場，楊聰敏說要借款800萬 元，當時是楊聰敏請原告出來擔保，被告有親眼看到原告在 系爭支票上背書。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為原告所有，其上有系爭抵押權登記，登記日期為 103年11月28日、字號為莊登字第393920號，登記抵押權人 為吳財億，權利種類為普通抵押權，登記債務人及設定義務 人均為原告，登記擔保債權總金額為1,500萬元，登記擔保 債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人於民國103年 11月26日立約所負之票據、保證之債務」。嗣吳財億將系爭 抵押權讓與被告，並已於104年6月30日辦理抵押權人變更登 記為被告（字號：莊登字第147540號）。此並有系爭土地登 記謄本、新北市新莊地政事務所104年9月17日新北莊地籍字 第1043787479號函及該函所檢送系爭抵押權設定登記申請書 、抵押權設定契約書、抵押權變更契約書等件影本附卷可稽 （見本院卷第10頁、第50至71頁、第47-4至47-14頁）。 ㈡被證3之借據（下稱系爭借據）係原告於103年11月28日所簽 名、蓋指印。系爭借據雖手寫記載「實收現金柒佰萬元整」
，並經原告於該記載下方簽名、蓋指印，惟吳財億或被告實 際均未於103年11月26日或103年11月28日交付現金700萬元 與原告，並有系爭借據影本附卷可稽（見本院卷第39頁、第 101頁）。
四、本件之爭點及本院之判斷：
㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利。而抵押權所擔保之債權，其 種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法自亦應經登記，始生 物權之效力；又抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容 為準。蓋基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須 特定，此為不動產物權變動公示原則之最基本要求，如未特 定，在抵押權而言，即無從實現物權內容完全公示之目的。 而擔保債權之種類、金額與債務人，乃為特定債權之最基本 要素，已構成抵押權內容之一部分，自屬抵押權應登記事項 之範圍，依法登記後，始生物權之效力。此並有最高法院84 年台上字第1967號判例要旨、最高法院72年台上字第2432號 判例要旨、最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢可資參 照。
㈡次按抵押權為擔保物權，有從屬性。抵押權之成立以擔保債 權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，抵 押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上） 之從屬性。又「抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與 用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地 位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手 段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以 對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在 擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權 存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為 被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經 預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。」 （最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。易言之 ，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時（即就標的物之交換 價值將予以變價，以優先清償其擔保物權時），抵押權需有 擔保債權存在。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為 被擔保債權，雖非法所不許。然除需當事人有此約定之意思 合致外，依前開說明，並需依法登記，始生物權之效力，此 乃當然。準此以觀，抵押權如依當事人合意之內容及登記上 之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被 撤銷或依其他情形無發生可能性時，即違反成立上之從屬性 ，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。就債權
人而言，固未取得抵押權；就抵押人言，自得本於所有權妨 害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。就第三人言，因債權 人無債權可資讓與，第三人亦無從信賴抵押權登記（民法第 759條之1第2項規定參照）而主張受讓債權以取得該形式上 存在之抵押權，此為抵押權從屬性之當然結果。 ㈢查系爭抵押權設定登記之抵押權人為吳財億，債務人為原告 ，登記擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人於 民國103年11月26日立約所負之票據、保證之債務」，已如 前述。則系爭抵押權應為「原告對吳財億103年11月26日立 約所負之票據、保證債務」之擔保，而不及於其他債權、債 務（包含將來可能發生之債權）甚明。是本件關於系爭抵押 權所擔保之債權是否存在之爭點，自應審究原告於103年11 月26日是否對吳財億負有票據或保證債務。
㈣關於原告於103年11月26日有無對吳財億負票據債務部分： 本件原告否認對吳財億負有任何票據債務存在，被告雖於 102年12月14日言詞辯論期日提出系爭支票及退票理由單影 本各一紙（見本院卷第103至104頁），辯稱原告有於系爭支 票上背書云云。然查：系爭支票背面雖蓋有原告之印文，惟 原告否認該印文之真正，亦否認有於系爭支票背面背書，被 告並未提出任何證據證明系爭支票上原告背書之真正，已難 認其上開所辯為真。且被告於該次期日提出系爭支票影本並 陳稱：「系爭支票係於103年11月28日我與原告對帳時，原 告簽立上開支票並交付給我，我再交付吳財億。當時對帳是 因為我代理吳財億，票當時楊聰敏開立，再經過原告背書後 ，要交給吳財億。」等語（見本院卷第100頁反面），佐以 系爭支票票載發票日期為104年12月8日，退票日期亦為104 年12月8日，可證楊聰敏係於103年11月28日簽發系爭支票， 被告或吳財億持有系爭支票亦係在103年11月28日以後。而 執票人之票據權利係發生於票據作成時，換言之，發票人、 背書人等票據債務人之所負票據債務亦係發生在作成票據時 。因此，系爭支票既係在103年11月28日始經楊聰敏簽發交 付，則原告縱有於系爭支票上背書，其票據債務亦非發生於 103年11月26日甚明。此外，被告未能提出其他證據證明原 告於103年11月26日有與吳財億訂立何約定並對吳財億負有 何票據債務，堪認系爭抵押權所擔保「原告與吳財億於103 年11月26日立約所負票據債務」並不存在。 ㈤關於原告於103年11月26日有無對吳財億負保證債務部分： ⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。 是保證契約為保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不
能履行時，代負償還責任之契約。保證契約之成立，自須當 事人（保證人與債權人）雙方意思表示合致，始足成立。 ⒉本件原告主張：其僅有同意以其系爭土地設定抵押，用以擔 保楊聰敏對被告吳欽達之700萬元借款債務（物保），並未 同意就楊聰敏負欠吳財億或被告吳欽達之債務擔任保證人（ 人保），其對吳財億並未負有保證債務等語。被告雖辯稱： 原告於起訴狀自承楊聰敏為原告之大哥，因楊聰敏可能積欠 他人債務，便找原告提供不動產予他人作擔保，原告設定系 爭抵押權係為擔保楊聰敏對被告之債務，即其所擔保之債權 範圍應以被告貸與楊聰敏之債權額為據云云。然原告提供系 爭土地設定抵押權之真意縱為擔保楊聰敏對被告吳欽達，或 對吳財億之借款債務，惟此擔保債權並未經登記，依前開說 明，不生物權之效力。是楊聰敏縱對吳財億或被告吳欽達負 欠借款債務未清償，亦均不在系爭抵押權所擔保之債權範圍 內。
⒊被告雖提出系爭借據影本1紙（見本院卷第39頁），欲證明 系爭抵押權所擔保之債權存在。然查：系爭借據雖記載立據 日期為103年11月26日，實際係於103年11月28日所簽立，且 被告吳欽達或吳財億實際上並未於103年11月26日或103年11 月28日交付現金700萬元與原告，此為兩造所是認（見本院 卷第101頁）。又系爭借據已明載名稱為「借據」，內容為 ：「茲依據本人與台端所訂民國103年11月26日不動產抵押 設訂契約，確已借到新台幣柒佰萬元整無誤。…」，經原告 於下方債務人欄位簽名、蓋指印。其右側空白處另手寫註記 ：「實收現金柒佰萬元整」，並經原告於該手寫註記下方簽 名、蓋指印。是系爭借據明顯係消費借貸契約之約定，而非 保證契約之約定，自不能單憑原告簽立系爭借據，即認其有 與吳財億成立保證契約之意思合致。又消費借貸為要物契約 ，因金錢或其他代替物之交付而生效力，本件被告吳欽達或 吳財億實際上並未於103年11月26日或103年11月28日交付現 金700萬元與原告，則系爭借據之消費借貸契約並不生效力 ，併此敘明。
⒋此外，被告未提出任何證據證明原告於103年11月26日有與 吳財億訂立保證契約，且被告自承103年11月26日當天原告 並沒有簽立任何借據、本票或支票（見本院卷第114頁）， 堪認系爭抵押權所擔保「原告與吳財億於103年11月26日立 約所負之保證債務」並不存在。
㈥職是，原告既未曾於103年11月26日與吳財億訂立契約，而 對吳財億負何票據或保證債務，則系爭抵押權所擔保之債權 並不存在。因此，原告基於裁判費用之考量，僅為一部請求
（見本院卷第110頁），而聲明請求確認系爭抵押權所擔保 之抵押債權於超過「700萬元及此部分之利息、遲延利息、 違約金」部分不存在，自屬有據。
㈦按民法第870條規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與， 或為其他債權之擔保。」。是抵押權之讓與縱已辦畢移轉登 記，倘其債權之移轉不具備生效要件時（例如：民法第297 條、第294條），因違反抵押權移轉之從屬性即上開規定， 受讓人並未取得抵押權，自無實行之權。於抵押權擔保之債 權確定不存在或消滅時，抵押權因未為塗銷登記，而第三人 予以受讓時，亦不生抵押權移轉之效力，第三人並無主張公 信力保護之餘地。本件系爭抵押權並無所擔保之債權存在， 抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定 登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。又 擔保債權之一部消滅或一部確定不存在，抵押權亦僅一部消 滅，抵押人得就該部分為抵押權變更登記，縱未為此項變更 登記，其抵押權之效力亦當然減縮至該餘存債權範圍為限。 因此，系爭抵押權所擔保之債權雖全部不存在，原告非不得 先為一部請求塗銷抵押權登記。此與抵押權之不可分性無關 （按抵押權之不可分性係指於擔保債權未全部清償前，抵押 權人得就「擔保物」之全部行使權利而言，即抵押物之各部 ，擔保債權之全部，併此說明。）。職是，本件原告本得請 求抵押權人吳財億塗銷系爭抵押權，被告雖於系爭抵押權登 記未塗銷前，自吳財億處受讓系爭抵押權，並已辦理移轉登 記，依前開說明，不生抵押權移轉之效力。因此，原告一部 請求被告應將系爭抵押權登記之擔保債權超過「700萬元及 此部分之利息、遲延利息、違約金」部分塗銷，意即將擔保 債權金額變更登記為700萬元，亦屬有據。
五、從而，原告請求確認系爭抵押權登記之擔保債權，於超過「 700萬元及此部分之利息、遲延利息、違約金」部分不存在 ，及被告應將系爭抵押權登記之擔保債權超過「700萬元及 此部分之利息、遲延利息、違約金」部分塗銷（即將擔保債 權金額變更登記為700萬元），為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附 此敘明。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
民事第三庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
書記官 李惠茹
不動產附表：
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│土地│ │
├──┼──────────────┬─────┤
│編號│地號 │權利範圍 │
├──┼──────────────┼─────┤
│1. │新北市○○區○○段00地號 │1/24 │
├──┼──────────────┼─────┤
│2. │新北市○○區○○段0000地號 │1/24 │
├──┼──────────────┼─────┤
│3. │新北市○○區○○段00地號 │1/12 │
├──┼──────────────┼─────┤
│4. │新北市○○區○○段000地號 │1/24 │
├──┼──────────────┼─────┤
│5. │新北市○○區○○段00000地號 │1/24 │
├──┼──────────────┼─────┤
│6. │新北市○○區○○段000地號 │1/24 │
├──┼──────────────┼─────┤
│7. │新北市○○區○○段000地號 │1/24 │
├──┼──────────────┼─────┤
│8. │新北市○○區○○段000地號 │1/24 │
├──┼──────────────┼─────┤
│9. │新北市○○區○○段000地號 │1/24 │
├──┼──────────────┼─────┤
│10. │新北市○○區○○段000地號 │1/24 │
├──┼──────────────┼─────┤
│11. │新北市○○區○○段00000地號 │1/24 │
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