臺灣新北地方法院民事判決 104年度簡上字第153號
上訴人即附
帶被上訴人 力升消防工程顧問有限公司
法定代理人 郭春利
訴訟代理人 蔡靜娟律師
趙子澄律師
被上訴人即
附帶上訴人 李敬賢
訴訟代理人 邱新福律師
上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國104
年3 月31日本院板橋簡易庭103 年度板簡字第2012號第一審判決
提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於105 年1 月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分則由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴 ，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第 460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡 易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第 3 項亦規定甚明。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人 ）對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人即附帶上 訴人（下稱被上訴人）雖於其上訴期間屆滿後之民國104 年 7 月20日提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應 予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人部分：
（一）上訴人於原審起訴主張意旨及上訴理由： 1.被上訴人於101 年10月間委任上訴人就坐落新北市○○區 ○○路000 號2 樓建物（下稱系爭建物）辦理建築物使用 執照由店舖變更為電子遊戲場之事務，並約定委任報酬為 新臺幣（下同）45萬元，付款方式為簽定合約時支付百分 之二十、取得書面核准函時支付百分之五十，取得變更使 用執照及室內裝修合格證明後支付百分之三十，上訴人亦 提供委任報價單予被上訴人確認，並經被上訴人於101 年 10月26日簽名後回傳（下稱系爭契約）。嗣上訴人於101 年11月22日以書面向新北市政府工務局（下稱新北市工務
局）為變更使用執照之申請，經該局於101 年11月26日准 予辦理變更使用執照之書面審查。嗣被上訴人認政府政策 對於電子遊戲業已有所限制，竣工審核屢因不合規定而未 為通過，被上訴人乃於102 年5 月31日撤回電子遊戲場之 申請，並另指示上訴人使用用途欲變更為三溫暖場所，上 訴人即於102 年6 月7 日提出申請，並經新北市工務局於 同年6 月20日現地會勘後，以102 年7 月2 日北工建字第 0000000000號函核准系爭建物為三溫暖場所用途之變更使 用執照。是上訴人確已依約完成受委任之事務，惟屢寄發 請求報酬之請款單予被上訴人，均未獲置理。為此，爰依 兩造委任契約之法律關係提起本訴，並聲明：被上訴人應 給付上訴人45萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止， 按年利率百分之五計算之利息。
2.上訴人於原審提出之「101 年各類場所消防安全設備設置 標準」圖說所載日期，均係最初辦理電子遊戲場消防圖說 之日期，甚至最後更改為三溫暖場所時，仍未更改圖說所 載日期，則有關證人余忠原修改圖說為三溫暖場所，送請 消防局審查核准並到場為竣工查驗之時點，顯非原審所認 定之101 年11月18日，是原審據此推測上訴人於證人余忠 原辦理系爭建物三溫暖用途之消防安全圖說後，於102 年 1 、2 、4 月仍續為電子遊戲場竣工查驗之申請，並以此 認定兩造無變更契約內容之合意，顯與事實不符。實則上 訴人原先固然委託變更為電子遊戲場，嗣於102 年1 月因 審核不符規定，上訴人方於102 年2 、4 月持續為電子遊 戲場竣工查驗之申請。
3.被上訴人於102 年4 、5 月間始委託證人余忠原辦理消防 安全圖說審查及竣工查驗，於消防局到場辦理三溫暖場所 之消防安全竣工查驗時，被上訴人亦有派員到場確認簽署 而未提出任何異議。且於完成三溫暖場所之消防竣工查驗 後，被上訴人迄今均未再要求證人余忠原為消防圖說之變 更，並即依約給付委任報酬，足認被上訴人確有同意本件 契約內容變更為申請三溫暖變更使用執照，然原審判決遽 認因電子遊戲場、三溫暖之消防安全設備相同，而不得推 認契約內容已變更，顯有違誤。
4.被上訴人係於102 年5 月15日委託證人余忠原辦理消防安 全設備會勘，於102 年5 月17日建築物消防安全設備查驗 申請書記載：「各樓層用途：店鋪；變更後用途：三溫暖 」，並於102 年7 月間簽收三溫暖場所變更使用執照，且 截至103 年9 月間上訴人聲請法院核發支付命令已逾一年 期間，均未再要求上訴人變更為電子遊戲場，此亦有新北
市工務局104 年10月27日新北工建字第0000000000號函覆 新北市工務局102 年1 月1 日起至104 年10月22日止之變 更使用執照存根，尚無核准由B2類店鋪變更為B1類電子遊 戲業之紀錄可稽。又被上訴人於103 年9 月24日發函催告 中止兩造委任契約前，被上訴人曾於103 年3 月間再委託 第三人就系爭建物另行申請變更使用執照，委託內容亦僅 止於三溫暖場所之基礎上，增加同一類組之視聽歌唱場所 、酒店等用途，是在新北市工務局並未明文禁止申請電子 遊戲業營業級別證之情形下，被上訴人嗣後委託第三人亦 非申請變更為電子遊戲場，益證被上訴人於變更完成三溫 暖場所後，已無再變更為電子遊戲場之需求，是綜觀上開 證據資料，被上訴人確已同意變更契約內容。
（二）上訴人對於附帶上訴之答辯：
1.電子遊戲場及三溫暖場所在建築物使用類組使用項目均為 B1類組，縱系爭建物所欲變更項目在同類組中有所更動， 仍係自B2類店鋪變更為B1類之使用項目，上訴人仍須付出 相同勞費，故被上訴人徒以報酬未變更，即推斷本件未有 自電子遊戲場變更為三溫暖場所之合意，殊屬率斷。且觀 諸新北市建築師公會104 年8 月18日新北建師字第677 號 函記載可知，建築物變更使用類別之報酬係由雙方當事人 自行議定，是在本件兩造合意將變更項目由電子遊戲場更 改為三溫暖場所，而未對委任報酬作調整時，上訴人將相 關事務處理完成時，被上訴人仍須依約給付報酬。 2.依新北市工務局102 年6 月4 日北工建字第0000000000號 函所載，被上訴人確已同意不再繼續申請電子遊戲場之變 更使用執照，方出具申請書撤銷原申請。且上訴人辦理三 溫暖變更使用執照，須以證人余忠原辦理三溫暖場所之圖 說審查及消防竣工查驗完成為前提，而102 年6 月5 日進 行三溫暖場所消防查驗時，被上訴人雖未到場，然其有委 託他人到場代為簽名確認，消防技師即證人余忠原方能取 得消防竣工核准函，上訴人始能辦理三溫暖場所變更使用 執照，顯見被上訴人對此情知之甚詳並有所同意。二、被上訴人部分：
（一）被上訴人答辯意旨：
1.系爭建物用途原為店鋪，因上訴人於101 年間向被上訴人 承諾定可辦出電子遊戲場業之使用執照，被上訴人始以高 於行情價20萬元甚多之承攬價格45萬元委由上訴人辦理變 更使用執照；且系爭建物用途於103 年間變更增加為三溫 暖場所、視廳歌唱場所、酒店，費用亦僅18萬元；又另案 於新莊之電動遊藝場變更為電子遊戲場一案之費用亦不過
為28萬元，未如本件高達45萬元，堪認本件並非委任契約 ，而係承攬契約。因上訴人未依約完成承攬之事務，被上 訴人為此先後於103 年9 月11日、9 月24日、11月12日分 別以板橋港尾郵局84號、板橋中正路郵局173 、204 號存 證信函表明上開意旨並終止本件契約，故被上訴人無給付 報酬之義務。
2.被上訴人從未同意將系爭建物之用途變更為三溫暖，被上 訴人雖給付消防安全檢驗費用給消防業者，亦是配合系爭 建物用途變更為電子遊戲場所必要。且使用用途變更為電 子遊戲場之難度遠高於變更為三溫暖，所需之報酬亦頗為 懸殊，後者約僅需8 至10萬元，而本件承攬酬勞高達45萬 元，倘被上訴人同意變更為三溫暖，衡諸常情，焉有酬勞 未一併減為8 至10萬元之理。退步言之，縱被上訴人曾為 同意，亦僅係階段性先暫時變更為三溫暖，並未改變使用 用途變更為電子遊戲場之終極目的，上訴人既未完成被上 訴人之終極目的，自無請求承攬報酬之權利。而被上訴人 向來透過上訴人辦理建物用途項目變更，均係變更為電子 遊戲場，前已有三件案例。至被上訴人未催促上訴人為後 續辦理變更為電子遊戲場之原因，一係法律未課予被上訴 人是項義務；且被上訴人亦慮及目前政策從嚴，必有行政 爭訟，極其耗時費事，上訴人此部分指摘，並不正確。又 縱認系爭契約為委任契約，施作變更為三溫暖之酬勞約為 8 至10萬元，今取其中間數9 萬元，原告施作至第二階段 亦只能請求百分之七十之報酬即6 萬3,000 元。 3.用途變更為三溫暖場所或電子遊戲業場所同樣須通過消防 安全竣工查驗，而證人余忠原確有完成消防安全竣工查驗 事宜，是被上訴人支付其酬勞為當然之理，不能以有消防 安全竣工查驗或簽定承攬契約當時事前概括授權及給付余 忠原酬勞，即率認被上訴人同意為申請三溫暖變更使用執 照。
4.被上訴人從未變更申請電子遊戲場變更使用執照之目的， 惟於辦理變更過程中，或因手續欠缺或處分機關決定有誤 等情而遭否准，與被上訴人無涉，非被上訴人並未要求上 訴人申請電子遊戲場變更使用執照。
5.被上訴人於消防安全竣工查驗時並未到場，查驗工作均係 由上訴人全權包攬。
（二）被上訴人附帶上訴理由：
1.上訴人對於申請獲准與否，可自行商業判斷是否承接，惟 原審將私法契約與行政申請手續混淆，以行政申請程序之 可能未獲准，反推為一定是委任關係而非承攬關係，誠屬
率斷。
2.依民法第511 條之規定，於承攬契約中定作人始得任意終 止契約，而依民法第549 條之規定，於委任契約雙方當事 人均得任意終止契約。而兩造間系爭契約約定款項係分三 期支付，被上訴人於目的達成前並未支付酬勞，倘若系爭 契約係委任契約，上訴人於未收到第一或第二期款時當會 終止委任契約，但其並未終止且仍續行後續事務，衡諸常 情，應認係建築使用執照用途變更為電子遊戲場業之目的 達成後，上訴人始可請款，而屬承攬契約。
3.建築使用執照用途變更之申請係專業事務，上訴人係該項 事務專業之公司，被上訴人並非專業人士無法對上訴人為 指示，顯與民法第535 條之規定不符，故系爭契約非委任 契約。
三、上訴人於原審聲明請求被上訴人應給付上訴人45萬元，及自 支付命令送達翌日即103 年9 月13日起至清償日止，按年利 率百分之五計算之利息。原審判決上訴人部分勝訴，判命被 上訴人應給付上訴人31萬5,000 元，及自103 年9 月13日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，而駁回上訴人 其餘請求；上訴人勝訴部份得假執行；被上訴人如供擔保， 得免為假執行。上訴人就上開敗訴部分不服提起上訴，被上 訴人對上開敗訴部分，亦提起附帶上訴。上訴人上訴聲明： 1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴 人應再給付上訴人13萬5,000 元，及自103 年9 月13日起至 清償日止，按年利率百分之五計算之利息；對附帶上訴聲明 ：附帶上訴駁回。被上訴人對上訴部分答辯聲明：上訴駁回 ；附帶上訴聲明：1.原判決關於命附帶上訴人給付31萬5,00 0 元，及自103 年9 月13日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息部分及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判廢 棄。2.上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。四、兩造之不爭執事項（本院卷第66頁反面、第67頁正面）：（一）被上訴人於101 年10月間請上訴人就系爭建物辦理建築物 使用執照由店鋪變更為電子遊戲場之事務，並約定報酬為 45萬元，而付款方式為簽定合約時支付百分之二十、取得 書面核准函時支付百分之五十、取得變更使用執照及室內 裝修合格證明後支付百分之三十，上訴人亦提供「委任報 價單」予被上訴人確認，並經被上訴人於101 年10月26日 簽名後回傳。
（二）上訴人於101 年11月22日以書面向新北市政府工務局為變 更使用執照之申請，經該局於101 年11月26日准予辦理變 更使用執照之書面審查。
（三）上訴人又於102 年6 月7 日就系爭建物提出申請變更為三 溫暖場所，經新北市政府工務局於同年6 月20日現地會勘 後，核准系爭建物為三溫暖場所用途之變更使用執照。（四）被上訴人於103 年9 月24日、同年11月12日分別以板橋中 正路郵局173 、204 號存證信函通知終止系爭契約。五、本件上訴人主張系爭契約性質上為委任關係，並依系爭契約 之約定，請求被上訴人給付委任報酬共計45萬元之本息，並 聲明如前；被上訴人則辯稱系爭契約為承攬關係，上訴人未 完成工作，並無報酬請求權，並以前詞置辯。是本件爭點應 為：1.兩造間之系爭契約為委任關係或承攬關係？2.被上訴 人是否同意將系爭建物用途變更使用至三溫暖即足？3.若本 件上訴人得請求報酬，其得請求之金額為何？（本院卷第67 頁）
（一）兩造間之系爭契約應適用民法委任契約之規定： ⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他 方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約， 民法第528 條、第490 條第1 項分別有明文規定。次按委 任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手 段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於 一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事 務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定 之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此， 民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名 契約。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委 任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同 時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將 之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之 混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），而成為一種 法律所未規定之無名勞務契約。復以委任契約為最典型及 一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質 契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有 所依循，民法第529 條乃規定：「關於勞務給付之契約， 不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」 故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契 約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定 ，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意（最高法院103 年度台上字第560 號判決參照）。
⒉查：兩造就本件系爭建物委託辦理建築物使用執照變更事 件，並未作成書面契約，惟參諸上訴人於原審提出之委任
報價單影本1 紙（原審卷第38、39頁），其內容載有：「 . . . 三、辦理事項：1 、辦理變更使用執照【變更為電 子遊戲場】。⑴辦理變更使用執照審查及簽證（含建築師 簽證）。⑵辦理變更使用執照竣工查驗及簽證。⑶各項審 核之行政費用。辦理費用為：新台幣肆拾伍萬元整（未稅 已議價）。. . . 四、付款方式：1 、雙方簽訂合約時， 業主支付百分之二十。2 、取得書面核准函時，業主支付 百分之五十。3 、取得變更使用執照及室內裝修合格證明 後，業主支付百分之三十尾款。」，是上開委任報價單雖 載有上訴人應提供之勞務給付內容及被上訴人報酬給付方 式，然並未有何項「承攬」或被上訴人俟上訴人完成工作 始允與報酬之約定，已難認系爭契約應屬承攬。又被上訴 人簽定系爭契約之目的固在於將系爭建物之用途變更使用 為電子遊戲場，然依建築法之相關規定，變更使用執照之 核發，除需建物之客觀情況符合法令規定外，亦事涉主管 機關之行政裁量權，難認上訴人得保證主管機關必將查驗 通過並核發變更後之使用執照，因認系爭契約所定勞務給 付之性質，核與一般承攬契約，僅需透過承攬人勞務及專 業之付出，即得完成承攬工作之情形有別，是依系爭契約 勞務給付內容觀之，亦難推認應適用承攬之規定。至被上 訴人雖辯稱不得以行政申請程序之可能未獲准，推認本件 為委任契約而非承攬契約云云，惟以兩造間就系爭契約之 性質為何，既有所爭執，被上訴人亦未能提出明確之證據 證明系爭契約性質上為承攬，自應以系爭契約約定勞務給 付之目的、內容等節，作為定性系爭契約之方法，洵屬正 當。
⒊被上訴人復辯稱系爭契約約定之報酬高達45萬元，高出一 般電子遊戲場變更使用之行情約為20萬元甚多，故認本件 應為承攬契約等語，並於原審提出新北市○○區○○路00 0 號（2 層）變更使用暨室內裝修案報價單影本1 份、收 據影本2 紙、新北市政府工務局變更使用執照影本1 紙、 建築物室內裝修概要影本1 紙、新北市政府工務局建築物 室內裝修合格證明1 紙、新北市○○區○○街000 巷00號 室內裝修案報價單影本1 份、收據影本3 紙、臺北縣（現 改制為新北市，下同）政府工務局建築物使用項目更動影 本1 份、新北市政府都市發展局變更使用執照影本2 紙、 臺北縣政府工務局變更使用執照影本1 紙（原審卷第76至 91頁），惟參諸上開2 份變更使用暨室內裝修案，其一係 被上訴人於103 年3 月間委託訴外人群碁室內裝修工程有 限公司將系爭建物除三溫暖用途外，增加視聽歌唱場所、
酒店之用途，報價18萬元；另一係就新北市○○區○○路 000 巷00號房屋，自電動遊藝場變更至電子遊戲場之用途 ，報價則為28萬元，而電子遊戲場、三溫暖、視聽歌唱場 所、酒店、電動遊藝場，於建築物使用類組均屬B1組，系 爭房屋之原先「店鋪」用途則屬B2組，又自B2組變更為B1 組時，應檢討並符合停車空間及公共建築物無障礙設施等 項目之規定，而B1同組內之項目變更，則完全無須任何檢 討，有上訴人於原審提出之建築物變更使用原則表、建築 物使用類組使用項目舉例各1 份在卷可參（原審卷第104 至106 頁），則被上訴人所提上開2 案均屬同類組之變更 ，與本件係跨組變更之情形有別，尚難作為認定本件約定 之酬勞較高之依據。又經本院依被上訴人聲請函詢社團法 人新北市建築師公會，關於受託辦理建築物由B2類店鋪變 更為B1類電子遊戲場及B1類三溫暖之酬勞一般行情為何， 經該公會函覆稱：因建築物變更使用收費標準實因每一個 案狀況不同而有差異性，本會無法規範建築物變更使用之 收費標準；故建築物變更使用之收費，合應回歸市場機制 ，由該個案之委託方與受託方雙方自行議訂為妥等語，有 該公會104 年8 月18日新北市建師字第0677號函1 份在卷 可查（本院卷第125 頁），足稽關於委託辦理建築物變更 使用案件並無一定之收費標準，端賴雙方自行協議，更足 認被上訴人以系爭契約約定報酬較高，認屬承攬契約云云 ，尚無足採。
⒋被上訴人另辯稱上訴人於未收到第一、二期款時，不依民 法第549 條第1 項規定終止系爭契約，而仍續行後續事務 ，得認本件應屬承攬契約云云，惟以民法第549 條第1 項 所定委任契約任何一方均得隨時終止契約之規定，係賦予 契約當事人之權利，本件上訴人於未收受第一、二期款時 ，縱未依上開規定終止契約且續行處理事務，亦可能本於 雙方互信或自行評估事務進行程度、報酬取得可能性所為 之判斷，與系爭契約之定性為何，並無關聯，尚難執此認 系爭契約應為承攬。至被上訴人所稱其非專業人士，無法 依民法第535 條規定對上訴人為指示云云，惟民法第535 條所稱之「應依委任人之指示」，並非侷限於專業事務之 指示，亦包含一般事務之指示，否則於所有受任人專業程 度高於委任人之情形（如律師與當事人間），均將無法認 係委任關係，應認被上訴人上開辯詞，實屬無稽。 5、準此，本院參酌系爭契約所約定之勞務給付目的、內容， 並考以委任契約為最典型及一般性之勞務契約及民法第52 9 條規定之意旨，認系爭契約非為承攬關係，應適用民法
委任之規定，方屬允當。
（二）被上訴人委託上訴人處理事務為將系爭建物辦理變更用途 為電子遊戲場，並未同意變更用途至三溫暖已足： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存 在之當事人須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉 證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果 。本件上訴人固不否認系爭契約本係約定就系爭建物使用 執照由店鋪變更為電子遊戲場，惟主張被上訴人其後同意 契約內容變更為申請三溫暖之使用執照為已足，自應由上 訴人就上開契約內容變更之事實，負舉證責任。 ⒉上訴人主張被上訴人已同意更改系爭契約內容為變更為申 請三溫暖之使用執照，業據其於原審提出101 年各類場所 消防安全設備設置標準暨圖說影本1 份、新北市政府工務 局102 年1 月11日北工建字第0000000000號函影本1 份、 新北市政府工務局102 年2 月5 日北工建字第0000000000 號函影本1 份、新北市政府工務局102 年4 月19日北工建 字第0000000000號函影本1 份、新北市政府工務局102 年 6 月4 日北工建字第0000000000號函影本1 份、新北市政 府工務局102 年6 月17日北工建字第0000000000號函影本 1 份、新北市工務局102 年7 月2 日北工建字第00000000 00號函影本1 份、新北市政府工務局96蘆使字第673 號變 更使用執照影本1 紙附卷為憑（原審卷第29至31、40至46 頁）；復於本院審理中聲請向新北市政府消防局調閱被上 訴人於102 年5 月10日就系爭建物申請建築物變更使用消 防安全設備圖說審查申請書及相關資料，並經新北市政府 消防局以104 年8 月3 日新北消預字第0000000000號函檢 送上開審查申請書（含所附相關資料）及現場會勘記錄等 資料影本1 份在卷為據（本院卷第78至117 頁）。惟以上 開被上訴人委託余忠原辦理之102 年5 月10日就系爭建物 申請建築物變更使用消防安全設備圖說審查申請書（含所 附相關資料）及會勘記錄，僅得證明余忠原有受被上訴人 委託，於102 年4 月30日、同年5 月10日，就系爭建物申 請建築物變更用途為三溫暖場所，並經新北市政府消防局 查核後核准在案；又上開新北市工務局函文及變更使用執 照，亦僅得證明被上訴人就系爭建物辦理變更使用執照之 申請，迭經新北市工務局通知補正及辦理現地會勘後，經 該局以上開102 年7 月2 日北工建字第0000000000號函予 以核准（核准變更後用途為三溫暖場所）。是上訴人所提 出上開稽證，均僅得證明被上訴人最初目的係委託上訴人
將系爭建物變更用途為電子遊戲場，然其後僅變更為三溫 暖場所，但就系爭建物之變更用途為三溫暖究係被上訴人 之最終目的，抑或係因三溫暖與電子遊戲場同屬建築物使 用類B1組，故認先變更使用執照為三溫暖，待日後再行變 更至電子遊戲場，則無法證明。
⒊又證人余忠原於原審審理中證稱：我有為系爭建物辦理消 防安全圖說審查及竣工查驗，是被上訴人委託，時間是10 1 年的時候。101 年委託我的時候是要變更成室內機械電 子遊戲場。後來102 年初或是101 年底，建築師有打電話 給我，詢問我的內容是說假設電子遊戲場不能辦的時候， 他依照建管同類組使用改成KTV 對室內消防安全設備是否 有影響，我回答假設是KTV 的話，會增加自動灑水設備， 費用大約要200 萬元，建築師提供一些選項給我，問我同 類組的來個項目消防安全設備與電子遊戲場一樣不會變動 ，最後選定為三溫暖，因為消防設備都一樣，他說他要跟 被上訴人溝通，如果可以辦再告知我，到102 年的4 、5 月的時候，建築師打電話給我說可以辦了，請我繼續辦下 去，所以才會有那2 張三溫暖審查圖說核准函及竣工的核 准函。大約101 年底到102 年5 、6 月左右，去現場會勘 時，消防局的竣工查驗需要現場負責人簽名，所以現場負 責人應該很清楚，現場負責人是被上訴人委託的管理員， 不是被上訴人本人。那時候我辦了三溫暖及電子遊戲場兩 個圖說，所以都有核准函，我交給建築師後，建築師說他 們去辦理第二階段，我猜建築師認為電子遊戲場可以辦， 所以才繼續辦，後來發現電子遊戲場可能有問題，才變成 三溫暖。被上訴人沒有當面說他只要做到三溫暖，電子遊 戲場不要作，電話部分我已經忘記了等語（原審卷第65至 66頁），細究證人余忠原上開證言，上訴人所屬建築師以 電話詢問余忠原時，係以無法辦理電子遊戲場變更之前提 下，始選定與電子遊戲場同類組且消防安全設備相同之三 溫暖，足見被上訴人並無經營三溫暖之意思，其本意仍在 於變更用途為電子遊戲場，再佐以電子遊戲場與三溫暖雖 均屬建築物使用類組B1組之特種行業，惟兩者之室內裝潢 、經營模式差異甚大，亦乏證據得認被上訴人有何經營三 溫暖之經驗，衡情實難認其於系爭建物變更用途為電子遊 戲場業遭遇阻擾之情形下，即變更其最終目的為經營三溫 暖之可能。
⒋又上訴人主張消防局到場辦理三溫暖場所之消防安全竣工 查驗時，被上訴人有派員到場確認簽署並未提出異議，且 亦有依約給付消防設備師余忠原報酬，故認被上訴人已同
意系爭建物最終用途變更為三溫暖等語，惟以系爭建物變 更使用執照為三溫暖用途，既係兩造所約定變更使用執照 為電子遊戲場用途之階段性任務，被上訴人自無提出異議 之理，又其給付報酬予委託辦理該項事務之余忠原，亦無 不合情理之處，上訴人上開主張，尚無足採。上訴人另主 張新北市工務局並未明文禁止申請電子遊戲業營業級別證 ，而被上訴人於102 年5 月17日就系爭建物變更使用執照 為三溫暖用途後，截至103 年9 月間均未再要求上訴人變 更為電子遊戲場，故認被上訴人已無再行變更為電子遊戲 場之意思等語，並援引其於本院審理中聲請函詢之新北市 政府工務局104 年10月27日新北工建字第0000000000號函 1 份（本院卷第127 頁）為其論據，惟以新北市政府審理 電子遊戲場業營業級別證申請之相關法令，固無禁止申請 之規定，然此並非指系爭建物所為變更用途為電子遊戲場 之申請必獲准許，此觀諸上開函文所載新北市工務局102 年1 月1 日起至104 年10月22日止，並無核准建築物由B2 類店鋪變更為B1類電子遊戲業之記錄可知，足稽被上訴人 所辯尚非其不再要求上訴人將系爭建物用途變更為電子遊 戲場，而係其考量政策面及行政爭訟勞費等因素，故未對 上訴人為該項請求等語，尚屬實情，上訴人執此主張被上 訴人已無再行變更用途為電子遊戲場，尚無足採。 ⒌準此，上訴人所為之舉證尚不足以證明被上訴人已同意系 爭契約內容變更為申請三溫暖之使用執照為已足，上訴人 依系爭契約之約定，仍應將系爭建物辦理變更用途為電子 遊戲場。
（三）上訴人所得請求之報酬應為31萬5,000元： ⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；委任關係， 因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止 者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法第549 條第1 項、第548 條第2 項定有明文。本件被上訴人於10 3 年9 月24日、同年11月12日以上開存證信函通知上訴人 終止系爭契約，為兩造所不爭執，又本件係因政策面及考 量行政爭訟之勞費等因素，致上訴人無法將系爭建物辦理 變更用途為電子遊戲場，應認非可歸責於上訴人之事由， 上訴人自得就其已處理之部分請求報酬。
⒉查系爭契約既約明兩造於簽訂合約及取得書面核准函時， 被上訴人應分別支付百分之二十、五十之報酬，又上訴人 已取得新北市政府工務局就系爭建物辦理變更為「電子遊 戲場」使用執照書面審查之核准，有該局101 年11月26日 北工建字第0000000000號函影本1 份在卷可查（原審卷第
17、18頁），則參酌系爭契約所約定之付款方式，堪信上 訴人以處理而得請求報酬之部分已達百分之七十，其得請 求之報酬為31萬5,000 元（計算式：450,000 ×70％＝31 5,000 ），上訴人主張其得請求系爭契約所約定之全部報 酬，應無理由。被上訴人雖辯稱本件變更用途為三溫暖之 酬勞約為8 至10萬元，取中間數9 萬元，上訴人施作至第 二階段僅得請求6 萬3,000 元云云，惟以系爭契約所約定 之勞務給付為辦理變更用途為電子遊戲場，而非至三溫暖 已足，已如前述，自應以系爭契約所約定之報酬45萬元， 作為計算上訴人應得部分報酬之依據，被上訴人上開主張 ，要難採信。
六、綜上所陳，上訴人依系爭委任契約之法律關係，請求被上訴 人給付31萬5,000 元，及自支付命令送達翌日即103 年9 月 13日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，洵屬有 據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原 審就上開應准許之部分，判決被上訴人如數給付，並分別依 職權及聲請為假執行及免為假執行之宣告，就逾前開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，均無違誤，上訴及附帶上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，均應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 賴彥魁
法 官 張誌洋
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 洪嘉卿
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