臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第305號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王惠君
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第29421 號、104 年度毒偵字第840 號），本院判決
如下：
主 文
王惠君意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘淨重共貳拾叁點捌貳公克）、甲基安非他命殘渣袋陸只均沒收銷燬之，扣案之SAMSUNG 廠牌白色行動電話壹支（內含行動電話門號○九七八六三○七六二號SIM 卡壹張）、電子磅秤貳台、玻璃球拾顆、吸管柒支、分裝夾鏈袋肆包均沒收。
事 實
一、王惠君明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用，為供己 施用，先於民國103 年8 、9 月間某日，以1 兩（即37.5公 克）新臺幣（下同）2 萬3,000 元之價格，向自稱「李智生 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命2 兩（75公克， 純質淨重逾23.8801 公克）而持有之，王惠君購入上開甲基 安非他命後，其男友林志豐即撥打王惠君持用之門號000000 0000號行動電話，詢問其購入毒品之數量及出售意願，王惠 君竟萌生意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意， 欲將上揭購得之部分甲基安非他命伺機出售予林志豐牟利而 持有之，另於103 年10月29日上午11時許，在新北市樹林區 新樹路某汽車旅館內，從前揭向「李智生」購入之甲基安非 他命中取出部分，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食 所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於 同日下午3 時50分許，為警持本院核發之103 年度聲搜字第 1600號搜索票，至其位於新北市○○區○○路0 段00號10樓 之居所及其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內執行搜 索，當場扣得其上揭購入施用剩餘及尚未及著手販賣之第二 級毒品甲基安非他命8 包（淨重共23.918公克，取樣共0.09 8 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共23.82 公克，其中7 包純質淨 重共23.8801 公克）、殘渣袋6 只（起訴書誤載為甲基安非 他命共7 包、殘渣袋7 只），及其所有之SAMSUNG 廠牌白色 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子 磅秤2 台、玻璃球10顆、吸管7 支、分裝夾鏈袋4 包，及與 本案無關之SAMSUNG 廠牌、HTC 廠牌行動電話各1 支、帳冊
4 本、現金1 萬元等物。嗣經警採集其尿液檢體送驗結果， 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20 條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年 內再犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規 定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法 追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治， 縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最 高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照）。經查， 被告王惠君前因初犯施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字 第656 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於96年8 月29日執行完畢釋放，再經臺灣板橋地方法院檢察 署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度毒 偵緝字第367 號、第368 號、96年度毒偵字第5281號為不起 訴處分確定；然其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97 年間，又因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第675 號判 決判處有期徒刑3 月，並於97年3 月17日確定，此有被告之 臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1 份 在卷可憑，是被告本件施用第二級毒品案件，與單純「5 年 後再犯」之情形有別。本件經檢察官提起公訴，依前開說明 ，其訴追條件業已充足，於法自無不合，先予敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件下列所引用之各項 供述證據，檢察官、被告及辯護人均表示對證據能力沒有意 見，同意作為本件證據（見本院卷第40頁反面），且本院審 酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存 在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一 提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均表示沒有 意見（見本院卷第93頁反面至第97頁反面），揆諸前揭說明 ，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告王惠君於警詢、偵訊及本院準備暨 審理程序中均坦承不諱，核與證人林志豐於警詢及偵訊時所 證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字 第29421 號卷【下稱偵字卷】第22頁至第25頁、第216 頁至 第219 頁），並有本院103 年度聲搜字第1600號搜索票、臺 北市政府警察局萬華分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、104 年6 月17日北市警萬分刑字第00000000000 號函、本院103 年度聲監字第1071號通訊監察書暨電話附表、103 年度聲監 續字第933號第1062號暨電話附表、相關通訊監察譯文、交 通部民用航空局航空醫務中心103年12月1日航藥鑑字第0000 000號、第0000000Q號毒品鑑定書、臺北市政府警察局偵辦 毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：083873號）、台 灣檢驗科技股份有限公司103年11月18日出具之濫用藥物檢 驗報告（報告編號：UL/2014/B0000000號、檢體編號：0838 73號）、臺灣新北地方法院檢察署104年5月12日新北檢榮儉 103偵29421字第318269號函、104年11月10日新北檢榮儉103 偵29421字第344528號函、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢 表各1份在卷可稽（見偵字卷第26頁至第29頁、第211頁至第 214頁反面、第154頁至第196頁、第246頁、第247頁、第251 頁、第249頁，本院卷第48頁至第51頁、第20頁、第63頁、 第45頁），復有扣案之第二級毒品甲基安非他命8包（淨重 共23.918公克，取樣共0.098公克鑑驗用罄，驗餘淨重共 23.82公克，其中7包純質淨重共23.8801公克）、殘渣袋6只 、SAMSUNG廠牌白色行動電話1支（內含行動門號0000000000 號SIM卡1張）、電子磅秤2台、玻璃球10顆、吸管7支、分裝 夾鏈袋4包等物可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相 符。是本件事證業臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法論
科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法施用、持有純質淨重20公克以上 及意圖販賣而持有。次按所謂販賣行為，須有營利之意思， 方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而 販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶ 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣 行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標 準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸 、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有 毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣 罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又98年5 月20 日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依 數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作 為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有 毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為 人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有 少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行 為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非 原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸 收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷 標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸 收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法 定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所 屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號之研討結果參照） 。本件被告係為供己施用而購入甲基安非他命2 兩（純質淨 重已逾20公克）而持有，嗣經林志豐撥打電話向其詢問有無 出售意願，始另行起意販賣而萌生意圖販賣持有第二級毒品 甲基安非他命之犯意，惟被告尚未及向外求售或與林志豐磋
商毒品出售價格、數量之際，即為警查獲等情，業據被告自 承在卷（見本院卷第39頁正反面、第97頁反面至第98頁）， 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條2 項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪。
2.又被告持有上揭純質淨重已逾20公克之第二級毒品甲基安非 他命後，進而取出部分甲基安非他命施用之低度行為，應為 其持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度 行為所吸收；再其持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，復為意圖販賣而持有第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告所犯意圖販賣 而持有第二級毒品、施用第二級毒品等罪，應予分論併罰云 云，容有誤會，附此敘明。
㈡被告前因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第23 4 號判決判處有期徒刑4 月確定，並於102 年5 月17日易科 罰金執行完畢，有前開被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄 表可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其 刑。
㈢被告就事實欄所載意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，於偵 查及審判中均自白犯罪（見偵字卷第199 頁反面，本院卷第 39頁、第74頁、第97頁反面），自應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至被告 於警詢時雖供稱其毒品來源為「蔡政宏」、「李智生」及真 實姓名年籍不詳、綽號「大雄」之成年男子等語（見偵字卷 第11頁正反面）；並於本院準備程序中供稱：我當天被查獲 的甲基安非他命是跟「李智生」所購得等語（見本院卷第39 頁），惟綽號「大雄（熊）」之成年男子所涉販賣第二級毒 品罪嫌部分，仍為臺北市政府警察局萬華分局追查中，尚未 查獲到案一節，有該分局104 年6 月17日北市警萬分刑字第 00000000000 號函在卷可參（見本院卷第48頁）；又被告所 供出之「蔡政宏」、「李智生」等人所涉販賣第二級毒品罪 嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官分別以104 年 度偵字第29224號、104年度偵字第29223號為不起訴處分確 定，亦有該署104年12月15日新北檢榮儉104偵29223字第349 256號函暨上揭案號之不起訴處分書各1份附卷足佐（見本院 卷第86頁至第90頁），足認犯罪偵查機關迄未查獲「蔡政宏 」、「李智生」及綽號「大雄」之成年男子，是本件自無毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。 ㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法
定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等等），以為判斷（最高法院94年度台上字第897 號、95年 度台上字第6157號判決意旨可資參照）。查被告意圖販賣而 持有第二級毒品之犯行固值非難，然被告僅因其男友林志豐 電詢而初萌生販賣意圖，並未主動對外求售，且尚未及與林 志豐磋商販賣細節即為警查獲，毒品尚未擴散以致於危害社 會及國民身心健康，且被告於警方查緝後主動配合，於偵查 及本院審理時均坦承不諱，坦然面對司法，顯見其願意誠實 自白並改過自新，具有悔悟之意，再觀諸被告前僅有持有或 施用毒品之前案紀錄，有前開被告前案紀錄表可參，同時慮 及意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑 5 年，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑 ，仍難謂非重，而被告於本院審理時自承其為國中肄業之智 識程度，且一人單親扶養三名子女（分別為91年次、97年次 、101 年次，見本院卷第97頁反面及卷附全戶戶籍資料3 份 ），是本院綜合上情審酌再三，認本件客觀上足以引起社會 上一般人之同情，犯罪情節尚堪憫恕，倘處被告依累犯加重 後再依自白減刑之法定最低刑度2 年7 月，仍有情輕法重之 感，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家禁制毒品流 通危害國民身心之禁令，持有純質淨重20公克以上第二級毒 品甲基安非他命，並有意出售甲基安非他命以從中牟利，又 其前受觀察、勒戒、刑事制裁等處遇程序，本應知所警惕， 仍再次施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重 大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，被告所為應予非難，惟 被告未及出售第二級毒品甲基安非他命即遭查獲，毒品危害 尚未擴散，且其施用毒品部分所生危害以自戕身心健康為主 ，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害 ，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性， 應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，兼衡其犯後坦承犯 行不諱之犯後態度，並參酌其犯罪動機、目的、手段、情節 、素行、國中肄業之智識程度、經濟狀況為勉持、單親扶養 3 名學齡或學齡前孩童之家庭情況（參調查筆錄受詢問人欄 之基本資料、本院卷第97頁反面、全戶戶籍資料3 份）等一
切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收：
1.扣案之白色結晶塊7 包（淨重共23.9040 公克，取樣0.0978 公克鑑驗用罊，驗餘淨重共23.8062 公克）、白色結晶1 包 （淨重0.0140 公克，取樣0.0002 公克鑑驗用罊，驗餘淨重 0.0138公克），經送鑑驗，確含第二級毒品甲基安非他命成 分，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年12月1 日航藥 鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可佐，均屬違禁物， 又盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共8 只及扣案 之殘渣袋6 只，內既均含微量甲基安非他命難以析離，亦無 析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，均應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至因 鑑驗用罄共0.098 公克第二級毒品甲基安非他命部分，既已 滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
2.又扣案之SAMSUNG 廠牌白色行動電話1 支（內含行動電話門 號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有供其與林志豐討 論毒品相關事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收；另扣案之電子磅秤2 台、玻璃球10顆、 吸管7 支、分裝夾鏈袋4 包等物，均為被告所有，且為被告 施用第二級毒品所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款 之規定，併予宣告沒收。
3.至其餘扣案之HTC 廠牌、SAMSUNG 廠牌行動電話各1 支、帳 冊4 本、現金1 萬元等物，均與本案無關，業據被告於本院 審理時供述明確（見本院卷第96頁反面至第97頁），且卷內 亦無積極證據足認與被告本案犯罪具關連性，爰不於本案宣 告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官何國彬偵查起訴，由檢察官朱玓到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
刑事第十九庭審判長法 官 藍海凝
法 官 莊哲誠
法 官 黃乃瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪愷翎
中 華 民 國 105 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5 條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。