臺灣新北地方法院刑事判決 104年度審訴字第2153號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖葆境
選任辯護人 王清白律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第22274 號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下
：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑捌月，扣案愷他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重零點貳伍零陸公克）沒收。緩刑貳年，並應依（執行）檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所稱之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生福 利部（原名為行政院衛生署，下同）公告之第三級管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之針劑外，則屬藥事法第20條第 1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，偽藥愷他命未經許可， 不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意 ，於104 年8 月9 日下午4 時許，在新北市○○區○○路00 0 號「愛摩兒」汽車旅館213 號房間內，將其購得之愷他命 放置於房內桌上，任由少年陳○平自行拿取愷他命摻入香菸 後施用，以此方式無償轉讓之（無積極證據證明轉讓偽藥愷 他命之數量，已達淨重20公克以上）。嗣於同日下午5 時45 分許，員警至上址房間臨檢，當場扣得甲○○所有之愷他命 1 包（驗餘淨重0.2506公克），始悉上情。二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準 備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟 法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式 審判程序，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、 審理時均坦承不諱，核與證人陳○平於警詢及偵訊中之證述 情節相符，並有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危 害防制條例案件犯嫌代碼對照表（受檢人陳○平，檢體編號 為F0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於10 4 年8 月17日出具之濫用藥物鑑驗報告（受檢人陳○平，檢
體編號為F0000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心10 4 年10月7 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份及扣 案物外觀照片共3 張附卷可稽，復有上開愷他命1 包扣案為 佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信，本案 事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第 1 項業於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12月4 日 施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金，後修正為：「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元 以下罰金。」。經比較修正前、後之規定，以修正前藥事 法第83條第1 項之規定較為有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前藥事法第 83條第1 項規定。
㈡按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000 號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2項 之第三級 管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥 事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院 衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依 上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用 原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管 制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理 署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未 曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，有該署98年6 月25 日 管證字第0000000000號函在卷為 憑。查被告轉讓予陳○平之愷他命，係以摻入香菸後點燃 之方式吸食等情，業據證人陳○平證述在卷，是以被告轉 讓予陳○平之愷他命，顯非注射製劑；況被告自承轉讓之 愷他命，係向真實姓名年籍不詳之成年男子所取得，可見 應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未
經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓之 愷他命，應屬國內違法製造之偽藥；且愷他命既經政府公 告為第三級毒品及第三級之管制藥品，被告自難委為不知 ，該成年男子非販賣藥品專業之人，取得來源不明，亦無 藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，被告自具有 無償轉讓第三級毒品或偽藥愷他命之犯意無訛（參最高法 院103 年度台上字第186 號判決意旨）。
㈢又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他 命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104 年12月2 日 修正前之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較 毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定 本刑（三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰 金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年 人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第 6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依 各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本 刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條 第1 項轉讓偽藥罪處斷。縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因 轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非 犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項規定之適用，依重法優於輕法之法理 ，均擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高 法院102 年度台上字2405號判決意旨參照），辯護人主張 本案應適用毒品危害防制條例第8 條第3 項規定論處，容 有誤會。
㈣核被告所為，係犯104 年12月2 日修正前藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪。而被告行為時，毒品危害防制條例關 於第三級毒品，僅就販賣、意圖販賣而持有及持有第三級 毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰（參毒品危害 防制條例第4 條第3 項、第5 條第3 項、第11條第5 項規 定），是被告轉讓愷他命之犯行，因無證據證明其該次持 有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，自無構 成上開罪責可言，被告單純持有第三級毒品愷他命，則未 設刑罰，依刑法第1 條罪刑法定原則，自不為罪，尚無持 有之低度行為被轉讓之高度行為所吸收之問題，併此敘明 。
㈤又按轉讓偽藥愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之 法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處 罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適 用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（參最高法院104 年度第11次 刑事庭會議決議、最高法院99年度臺上字第1367、4426號 判決意旨），是本案犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪 ，依據上揭說明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑之餘地，辯護人主張應予適用，容有誤 會，併予敘明。
㈥爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能形成 之危害，明知偽藥即第三級毒品愷他命足以戕害人之身體 健康，竟無視於國家禁毒政策，無償轉讓愷他命予他人施 用，助長毒品流通氾濫，戕害國人身心健康及社會秩序， 確非可取，惟被告於警詢至本院審理時均坦承犯行，犯後 態度尚佳，且於本案犯行之前，未曾受任何罪刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，素行良好 ，又經查獲之轉讓對象非眾，轉讓數量尚微，毒品流通擴 散性非廣，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，兼衡 其犯罪動機、目的、手段、所生危害、自陳高職畢業之智 識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢 問人欄）及檢察官表示量處有期徒刑8 月等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈦而扣案白色粉末1 包（驗餘淨重0.2506公克），經送鑑驗 ，確含有偽藥愷他命成分，且係供被告犯轉讓予陳○平施 用所剩餘之偽藥，業據被告及證人陳○平陳述在卷，復有 交通部民用航空局航空醫務中心104 年10月7 日航藥鑑字 第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷為憑，雖扣案愷他命為 毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得 割裂適用原則，上開愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁 物（參最高法院100 年度台上字第138 號、第719 號判決 意旨），不問屬於犯人與否，自應依刑法第38條第1 項第 1 款規定宣告沒收。另包裝上開愷他命所用之外包裝袋1 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之偽 藥、毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮 杓刮取袋內偽藥、毒品，然無論依何種方式分離，外包裝 袋內有極微量之偽藥、毒品殘留，足認上開外包裝袋內含 有極微量之偽藥、毒品而無法析離，應整體視為查獲之偽 藥、毒品，一併依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收
。至送驗用罄之愷他命（淨重0.0004公克），因業已滅失 ，爰不另予宣告沒收。
㈧末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其因一時失 慮致罹刑典，且犯後於始終坦承犯行，本院因認被告經此 科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣 告緩刑2 年，以啟自新。然為使被告記取教訓及培養正確 法治觀念，另依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被 告應依（執行）檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣 100,000 元（上開應支付之金額，得為民事強制執行名義 ，倘被告未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大 者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第 1 項第4 款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告）。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1項前段，104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第38條第1 項第1 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
附錄論罪科刑法條：104年12月2日修正前藥事法第83條第1項第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。